Как правильно составить договор с самозанятым лицом

Если компания сотрудничает с самозанятым, рискует, что он потребует признать договор с ним трудовым, а еще пожалуется в ГИТ и ФНС. Отклонить претензии удастся, если в договоре не будет формулировок, из-за которых суды переквалифицируют отношения в трудовые. Что проверить в договоре и какие правки внести, чтобы не доначислили НДФЛ и страховые взносы, не пришлось оформлять самозанятого в штат и платить ему компенсации.

Самозанятый обязан оказывать услуги лично

В договоре с самозанятым важно отразить: он не подчиняется никому в компании, его деятельность автономна. Это касается в том числе и его права привлекать субисполнителей и распределять задания между ними. Если же приходится ежедневно обсуждать дела с руководителем, перед самозанятым постоянно ставят конкретные задачи, выполнять которые требуют строго лично, суды расценят такие отношения как трудовые. Такой же признак личного труда ищут и налоговики, когда доначисляют НДФЛ и страховые взносы работодателям.МФ, ФНС

 

МФ, ФНС Письмо Минфина и ФНС от 15.04.2022 № ЕА-4-15/4674@ «О направлении информации по проведению мероприятий налогового контроля по НПД»

 

Например, самозанятый занимался арендой спецтехники. Первая инстанция подошла к делу формально: трудовой договор стороны не подписывали, заявления и приказа о приеме на работу и записи в трудовой книжке не было. К тому же в отношении самозанятого не вели табель учета рабочего времени, зарплату не начисляли. Значит, договор с ним нельзя считать трудовым.

 

Апелляция не согласилась с таким формальным подходом первой инстанции. Стороны проговорили должностные обязанности, компания использовала личный труд самозанятого, а работа была постоянной. К тому же, хотя самозанятый и не получал вознаграждение в том же режиме, как и штатные сотрудники компании, его сумма не зависела от объема и характера работы. Поэтому апелляция решила, что компания злоупотребила сильной экономической позицией в отношениях с работником. В результате обязала компанию выдать ему трудовую книжку и выплатить почти 200 тыс. руб. зарплаты и компенсации.

 

Апелляционное определение МГС от 04.02.2021 по делу № 33-0777/2021

 

Советуем в договоре с самозанятым, а также в электронной переписке с ним не фиксировать строго личный характер услуг. Стоит, к примеру, прописать возможность привлекать третьих лиц с согласия компании. Кроме того, с одним и тем же самозанятым лучше не заключать договор на неопределенный срок и не перезаключать договоры многократно. Еще рекомендуем указать, что вознаграждение начисляете в зависимости от объема работ или услуг, а не в виде фиксированной суммы. Сами выплаты следует производить только после того, как подпишете акты приемки работ или услуг. Также желательно, чтобы дни оплат самозанятым и работникам не пересекались.

 

У самозанятого не должно быть фиксированного рабочего дня, выходных и отпуска. Рекомендуем избегать этих терминов в переписке, во внутренних информационных системах и в бумажных документах

Услуги или работы Самозанятый должен выполнять только на территории компании

Самозанятые, чтобы признать отношения трудовыми, утверждают: компания предоставила им инструменты, материалы и механизмы работы, закрепила конкретное рабочее место. Такой довод в пользу работников сформулировал Верховный суд. Аналогичную позицию высказывала и ФНС. Дело в том, что по существу гражданско-правовых отношений самозанятый должен сам обеспечивать себя всем необходимым для работы по договору, в том числе интернетом, компьютером, мобильной связью. Если это делает компания, суды и налоговики истолкуют такое обстоятельство не в ее пользу.

 

Абз. 5 п. 17 постановления Пленума ВС от 29.05.2018 № 15 «О применении судами законодательства, регулирующего труд работников, работающих у работодателей — физических лиц и у работодателей — субъектов малого предпринимательства, которые отнесены к микропредприятиям»

ФНС Письмо ФНС от 16.09.2021 № АБ-4-20/13183

Апелляционное определение Хабаровского краевого суда от 30.05.2019 по делу № 33- 3810/2019

 

Например, суд признал отношения трудовыми, поскольку самозанятого обеспечили рабочим местом под контролем работодателя. Работы он выполнял только на территории объекта, который принадлежал компании. Более того, для прохода на территорию этого объекта самозанятому выдали такой же пропуск, как у всех работников компании.

 

Однако это не значит, что самозанятому в принципе нельзя обеспечивать никакие условия деятельности. В силу самого характера работ или услуг ему может понадобиться выполнять их на территории компании. В таком случае советуем прописать в договоре технические или организационные причины этого, а также сделать оговорку о том, что постоянное рабочее место самозанятому не создаете. Суды и ИФНС, когда доначисляют налоги, также обращают внимание на то, что исполнители по гражданско-правовым договорам находятся в офисе, но не оплачивают аренду помещений, техники и другого оборудования. Если самозанятому необходимо оборудование компании, советуем оформить для этого отдельный договор аренды.

 

Письмо Минфина и ФНС от 15.04.2022 № ЕА-4-15/4674@ «О направлении информации по проведению мероприятий налогового контроля по НПД»

 

Еще в договоре с самозанятым стоит отдельно указать, что, несмотря на доступ на территорию компании, он не подчиняется режиму ее работы и локальным актам о внутреннем распорядке. Самозанятый вправе самостоятельно выбирать время своей работы в пределах рабочего дня. Главное — результат. Если же характер работ или услуг предполагает, что самозанятый соблюдает временные графики, будет лучше, чтобы они отличались от стандартных графиков работников.

Исполнитель оказывает услуги по должности менеджера

Довод, который используют против компании: сначала она искала сотрудника на постоянную должность, но потом привлекла к этим же обязанностям самозанятого. Суды изучают тексты объявлений на HeadHunter и других ресурсах по поиску работы. Важно, чтобы в них не шла речь о трудоустройстве.

 

К примеру, суд указал, что компания искала менеджера по организации мероприятий. В объявлении указали: необходим сотрудник в штат по трудовому договору. Но в результате привлекли самозанятого. Причем в договоре с ним использовали фразу «для выполнения работ по должности event-менеджер». Первая инстанция отказала самозанятому по формальным поводам, но апелляция не согласилась: гражданско-правовым договором прикрывали трудовые отношения. Значит, компания не могла в одностороннем порядке отказаться от фактически трудового договора и прекратить выплаты. Поэтому с нее взыскали более 1,7 млн руб. за период, когда самозанятый уже не работал на компанию.

 

Апелляционное определение МГС от 16.09.2019 по делу № 33-36305/2019

 

Но даже если ранее искали постоянного сотрудника, а затем решили, что целесообразнее привлечь самозанятого, это не значит, что суд автоматически посчитает его работником. Так, самозанятый юрист пытался переквалифицировать отношения в трудовые. Он ссылался на то, что в интернете нашел объявление о поиске специалиста на постоянную должность. Затем прошел собеседование и якобы устно договорился о приеме на работу, но на подпись ему дали гражданско-правовой договор. Отбиться от доводов самозанятого компании помогли два аргумента. Первый — раньше аналогичные услуги компании оказывала юридическая фирма. Второй — должности юриста никогда не было в штате компании, поскольку эта функция не была нужна на постоянной основе. Юрист представлял компанию в отдельных несистематических спорах. Поэтому суд отказался считать его работником компании: отдельные поручения, а также доверенности не свидетельствуют о трудовых отношениях.

 

Апелляционное определение Самарского областного суда от 27.10.2020 по делу № 33-11410/2020

 

Когда привлекаете самозанятого, советуем проверить, что в штатном расписании или организационной структуре компании нет должности, которая дублирует его функционал. Например, в штате есть два программиста, а третий — самозанятый, но все трое занимаются одинаковыми поручениями, подчиняются одному руководителю, посещают одни и те же совещания. Если их деятельность организована идентично, то отношения с самозанятым переквалифицируют в трудовые. А если ранее в штате была аналогичная должность, безопаснее сначала привлечь юридическое лицо на аутсорсинг и только через какое-то время — самозанятого.

 

Кроме того, чтобы довод о поиске работника на постоянную должность не сработал, советуем подробно прописать в договоре гражданско-правовые аспекты сотрудничества. К примеру, указать, что самозанятый приступает к работе только после того, как компания направит на его электронную почту конкретное техническое задание, как в ситуации с юристом.

При этом не стоит создавать для самозанятого корпоративную почту и давать доступ к электронным ресурсам компании. Верховный суд указал: систематический обмен документами по электронной почте на домене работодателя, а также удаленный доступ к рабочему столу служебного компьютера — доказательство трудовых отношений. Также не в пользу компании истолкуют и контроль задач в сервисных программах работодателя, отчеты в конце рабочего дня.

 

Абз. 2 п. 11 постановления Пленума ВС от 23.12.2021 № 45 «О некоторых вопросах, возникающих при рассмотрении судами общей юрисдикции дел об административных правонарушениях, связанных с нарушением трудового законодательства и иных нормативных правовых актов, содержащих нормы трудового права»