Злоупотребления правом в гражданском праве

Есть убедительные причины рассматривать основные права как первостепенные, или, как в знаменитой формулировке американского исследователя Рональда Дворкина, основные права (и только они) должны быть «козырной картой», побивающей всякую другую. Такая позиция отнюдь не представляет собой какой-либо неконтролируемый абсолютизм прав.

 

С утилитаристской точки зрения, права пользуются защитой, поскольку в мире, структурированном правовыми нормами, это наиболее эффективная форма обеспечить автономию личности. Автономия означает, что индивид сам несет ответственность за свою судьбу или выбор, определяющий эту идентичность. Права воплощают «моральный факт того, что человек принадлежит самому себе, а не другим или обществу в целом». Признание моральной активности и автономии требует лишь нескольких прав, и, таким образом, исходный список основных прав был бы краток: человеку нужна свобода мыслить и иметь такие убеждения, какие ему угодно, свобода передавать эти мысли и убеждения другим и обсуждать их и свобода создавать частные или политические объединения. Кроме того, существует потребность в автономном действии (свободе) и определенном минимуме частной жизни. Эти основы необходимы для принятия фундаментальных решений в соответствии с собственной совестью. Эти права ради общественных нужд могут ограничиваться, но такие ограничения должны быть введены по тем же причинам, по которым основные права пользуются защитой. Признавая в некоторых отношениях абсолютный статус основных прав, мы не хотим сказать, что они не могут ограничиваться или не имеют пределов. «Абсолютность» может быть вполне ограниченной. После введения законодательных ограничений этот термин — значит только то, что абсолютные полномочия даются внутри некоторой дозволенной сферы. Но даже у основных прав есть внутренние ограничения, если учитывать, что их преобладающая трактовка – общественный компромисс, хотя и на базе общего убеждения в том, что личную автономию следует поддерживать. При более подробном анализе обнаруживается, что даже ключевые основные права или, по крайней мере, многие из них понимаются как общественный компромисс; речь, разумеется, идет о том, каким образом и до какой степени такие права могут быть определены и защищаемы законом. Основные допущения, лежащие в основе таких прав в демократическом государстве, указывают, что эти права по внутренней сути являют собой компромиссы и открыты новым компромиссам на внешнем уровне. Особенно это верно применительно к политическим правам.

 

Право причинять вред – как ограниченный, так и значительный

 

Основные права представляют собой средства, которые по определению навязывают свои побочные эффекты третьей стороне (и, вероятно, иным конституционным ценностям, хотя здесь степень воздействия поддается правовому анализу не так легко). «Мы применяем конституционные ограничения, не боясь, что свобода людей быть интеллектуально и духовно различными или даже занимать совершенно противоположные позиции приведет к разрушению социальной организации…» Отметим, что Соединенные Штаты Америки представляют собой «результат» бойкота (классический пример злоупотребления правами): создание Соединенных Штатов началось с «Бостонского чаепития» – политически мотивированной акции под влиянием сильных конкурирующих интересов и с последующим применением насилия). Бойкот или призыв к бойкоту нацелен на то, чтобы нанести иной стороне ущерб или вред, но пользуется защитой как мирная политическая деятельность, по крайней мере в Соединенных Штатах Америки.

 

Другими словами, доктрина частного права, согласно которой намеренный ущерб превращает осуществление какого-либо права в злоупотребление им, не применяется в случае добрых намерений, учитывая сущность основных прав. Даже запугивание может пользоваться защитой, если сторона, прибегающая к этому методу воздействия, ограничивается устным выступлением. Степень вреда, допустимого с точки зрения общества, зависит от конкретного основного права. Это отчасти связано с его сущностью. Однако есть здесь и дополнительная неясность в социальной трактовке основного права: оно создается, чтобы обеспечить действие в тех случаях, где правительство знает о социальном и индивидуальном предпочтительном (эффективном) действии меньше самого участника. Тем не менее право не является абсолютным в том смысле, что вред рассматривается как нечто допустимое: даже в США применительно к свободе слова возможны ограничения на время, место и способ высказывания. Это явным образом означает, что прямой ущерб может быть запрещен, по крайней мере превентивно, пока имеется достаточно возможности для всех говорящих эффективно выражать свою точку зрения. (Такой ход рассуждений существенно отличается от умозрительных представлений при некоторых процедурах пропорционального анализа, где рассматривается общее последствие какого-либо ограничения.)

Способы определения злоупотребления

Необходимость корректировки абсолютного статуса прав в случае злоупотребления Признав, что основные права должны иметь абсолютные характеристики и содержать ограниченную санкцию на нанесение вреда другим, по крайней мере в некоторых отношениях, следует принять смягчающие меры, чтобы избежать такого толкования прав, при котором выдается карт-бланш на неограниченное причинение вреда. Подобной мерой является узко трактуемое понятие злоупотребления правами. В этом случае признается, что основные права в известной степени расплывчаты (не являются четкими правилами), тем самым предотвращение ex ante непредвиденного вреда невозможно и требуется корректировка ex post ex ante. Наличие прав не означает прекращения рационального дискурса. Отсюда следует, что необходимость такой корректировки возрастает в случае конституционных законов. Идея злоупотребления возникла из-за отсутствия уверенности как в формулировке абсолютных прав, вызывающих риск чрезмерной инклюзивности (то есть защиты действий, не достойных такой защиты), так и из-за неуверенности относительно последствий применения прав. Сложно ex ante определить случаи, которые влекут морально или практически неприемлемые последствия. Эта неопределенность неудивительна: в конце концов, именно от конкретных обстоятельств зависит, в какой степени оправданной является ответственность за побочные эффекты. Именно поэтому я утверждаю, что отвлечение от этих конкретных обстоятельств создает вероятность злоупотребления.

 

Почему основные права не должны выполнять социальных функций

 

Теория злоупотреблений в частном праве возникла под знаком финализма (то есть телеологизма, подхода к проблеме с точки зрения заданного целеполагания). В этом смысле вполне типичен подход Луи Жоссерана: хотя исследователь и пришел к выводу, что злоупотребление есть отклонение от некоторой цели, он, тем не менее, вдохновился теми доктринами злоупотреблений, где они понимались в связи с социальной функцией права. Действительно, одной из возможных причин защиты права является то, что оно служит социально полезной цели. Так, в русле этой традиции Веймарская конституция и современный Основной закон Германии утверждают, что права собственности социально обусловлены.

 

Выше мы уже говорили о неубедительности такого представления, учитывая специфическую природу прав собственности. Понятие злоупотребления в гражданском праве, прибегающее к социальной функции права как к стандарту, проблематично в высшей степени. По крайней мере, история социалистического права показывает, как легко становится злоупотреблять понятием права в случае, если пользование некоторым правом ограничено приемлемой, «уместной» областью. Мы не хотим сказать, что поиск главной функции или цели права надо отвергать с порога как неразумный. Так, например, свобода слова связана с правами высказывающегося, а не с правом аудитории получать информацию. Однако в общем основные права понимаются как самодостаточные, не проистекающие из социальных функций и стоящие выше их. Отношения между нормальным функционированием государства и институтом основных прав человека всегда были напряженными, и в конституции часто пытаются ввести – на одном уровне с правами – конституционные ценности и институты (включая конституционный строй), которые считаются достаточно важными, чтобы действовать как ограничение прав (так что их игнорирование уже является злоупотреблением).

 

Права как институты имеют эмпирически идентифицируемые социальные функции и характерные способы их осуществления, обслуживающие одну социальную группу более, чем другую, но эти функции возникают ex post – на основании стандартного, повторяющегося применения этого права. Согласно Пашуканису, все правовые отношения суть просто-напросто формы социальных функций. Но это социологическое наблюдение не следует превращать в нормативную концепцию. Хотя, конечно, можно признавать, что современное право имеет определенные цели (например, минимизировать ущерб, который люди несут в общественной жизни) и приписывать специфические цели правам, даже если с эмпирической точки зрения защита какого-либо права может служить некоторой цели в рамках национальной правовой системы.

 

Помимо этих теоретических соображений, я хотел бы описать ситуацию в стране, являющейся либеральной демократией и где принята концепция злоупотребления основными правами, основанная на социальных функциях. Эта страна – Япония, где, как я уже упоминал, в Конституции закреплен общий запрет на злоупотребление правами, наносящее вред общественному благу. В Японии это положение интерпретируется так: «Осуществление своих прав может быть рассмотрено как злоупотребление, если оно нерационально посягает на права других. Установление преднамеренного причинения вреда со стороны правообладателя не требуется». Результатом такой политики стало правосудие, допускающее ограничения основных прав (включая запрет собраний якобы из опасения деятельности коммунистов) по причине возможного злоупотребления при их реализации. Опасности, связанные с применением принципов социальной функции (общественного блага) по отношению к правам, демонстрирует решение Верховного суда Японии, поддержавшее цензуру. Для целей настоящей статьи концепцию, согласно которой правообладатели имеют некоторые имманентные, изначально данные обязательства, а злоупотребление состоит в пренебрежении ими, можно считать вариантом теории социальных функций. И действительно, эти обязательства представляют собой встроенную в правовую идеологию версию социальных функций, которые в этом случае представляют собой условия осуществления прав (например, если права даются при условии служить интересам сообщества или уважать его).

 

Целевые (финалистские) концепции злоупотреблений

 

Каковы остальные характеристики специфического злоупотребления основным правом? Злоупотребление нельзя определить, как отклонение от социальной функции права. Интуитивно привлекательным ответом было бы рассмотрение целей основного права: цель определила бы его надлежащее содержание. Основные права (и только они, то есть удовлетворяющие специфическим нравственным функциям) суть «козыри», но это не абсолютный статус в том смысле, что их употребление якобы не может стать «неправильным». А что такое «неправильное употребление»? Дворкин признает, что даже свобода слова может быть ограничена так, чтобы «защищать права других, или предотвратить катастрофу, или даже просто получить четкую и большую общественную выгоду». В традиции французской Декларации прав человека основные права других также являются ограничениями наших основных прав. Некоторые ведущие современные теоретики прав человека более свободно относятся к ограничениям прав: вместо абсолютизма прав Алекси говорит об «общем prima facie [на первый взгляд. – Ред.] приоритете в пользу индивидуальных прав». Сейчас, как мне представляется, преобладает убеждение (особенно у судей конституционных судов и в теории конституционного права, разрабатываемой сторонниками этой практики), согласно которому при должном рассмотрении прав в судебном процессе (а возможно, даже и в законодательстве) следует применять ту или иную версию пропорционального теста или некоторое уравновешивание (наиболее близкий к пропорциональности метод).

 

Подход, сводящий права к принципам, которым можно противопоставить подкрепленное более сильными аргументами общее благо, критиковался с той точки зрения, что он «размывает» конституционные права и усиливает риск нерациональных решений, поскольку рациональных стандартов уравновешивания не существует. Институциональная проблема с пропорциональным анализом заключается в том, что он, по крайней мере в том виде, в каком применяется в судах, становится источником злоупотреблений и неопределенности, опираясь на исключительное положение судов, напоминающее о новой монархии – в том смысле, что они все более и более превращаются в высшую власть. Оказывается, что суды могут самостоятельно принимать решения, не предоставляя четкого предсказуемого и обязывающего их самих руководства относительно того, что является пропорциональным. С моей точки зрения, во многих отношениях требование прочного обоснования для игнорирования некоторого основного права не обязательно соблюдает приоритет основных прав и тех причин, которые этот приоритет определяют, а именно уважение к самоопределению личности с четким акцентом на последствиях пренебрежения правами. Категорический подход к ограничению основных прав ближе к объявлению прав «козырями», как это видно, по крайней мере, в некоторых примерах правовой практики в США.

 

Мне хотелось бы подчеркнуть, что, хотя я и разделяю серьезные прагматические претензии к принципу пропорциональности или соразмерности (отсутствие четких критериев, судебное злоупотребление и т. п.), мне кажется, что подход с точки зрения пропорциональности – это анализ, возникающий «естественным образом» там, где права вступают в противоречие с действиями правительства и где права не соблюдаются властями в ущерб политическим соображениям (включая и политические соображения, апеллирующие к правам). В этих вполне типичных условиях вопрос заключается прежде всего в конституционности государственного (регулирующего) действия или акта. Я хотел бы показать, что подход, основанный на концепции злоупотребления правами и сочетающийся с категорическим пониманием основных прав, обеспечивает их прочную и предсказуемую защиту, допуская в то же время коррекцию, диктуемую изменяющейся концепцией социальной справедливости.

 

Рассмотрим такой пример, как сожжение флага. Что это: не защищаемое законом выступление, злоупотребление правом выражения мнения или демонстрацией национального символа (в ином случае представляющее собой свободу и право выражения мнения) или же выступление, которое не является злоупотреблением, но пользуется защитой закона? То есть с точки зрения целеполагания или равновесия прав вопрос стоит следующим образом: «Является ли сожжение флага выражением какой-то важной идеи?» Если это так, существует ли уравновешивающий интерес, требующий некоторого ограничения права? В деле Техас против Джонсона Верховный суд США должен был вынести решение по поводу техасского закона, карающего «те жестокие акты физического насилия над флагом, совершенные способом, который, вероятно, является оскорбительным. Закон предусматривает намеренное или сознательное злоупотребление, то есть такой способ недолжного обращения, который не является невинным, но скорее сознательно придуман для серьезного оскорбления других людей». Подразумеваемое злоупотребление заключалось в не вполне обычном использовании флага для коммуникативных целей, то есть целей выражения мнения. Сожжение флага воспринималось как некое послание, и притом оскорбительное: другие люди почувствовали себя оскорбленными.

 

Понятие оскорбления близко к понятию ущерба, но при анализе злоупотребления правами, которое требует доказуемого вреда некоторому основному праву или вреда материального, отнюдь не эквивалентно. При целевом анализе сожжение флага, с точки зрения некоторых судей, не выполняет коммуникативной функции (цели), но с точки зрения других – напротив, выполняет (по моему мнению, именно вторая позиция убедительно доказана). Действительно, «если имеется краеугольный принцип, лежащий в основе Первой поправки [к Конституции США. – Ред.], он заключается в том, что правительство не может запретить выражение некоторой идеи просто потому, что общество находит саму эту идею оскорбительной или неприятной». Иными словами, на общем уровне ничего неожиданного в сожжении флага, с точки зрения суда, нет. В целом я не выступаю против использования целевого анализа. Вероятно, что это второй по качеству анализ после функционального в деле защиты прав человека. Я лишь придерживаюсь мнения, что в некоторых ситуациях неуверенности, в которых имеет место непредусмотренный ущерб, не исключены злоупотребления. Приведенные выше возражения против целевого анализа основных прав не следует смешивать с целевым анализом конкретного акта (поступка). Может быть рациональным и оправданным утверждение, согласно которому какой-либо поступок выполняет ту же функцию, что и другие, похожие поступки, защищаемые особым правом. Можно сказать, что прозелитизм, или привлечение в религию новых адептов, представляет собой явление той же природы, что и молитва, и, при прочих равных условиях, не представляет собой злоупотребления правом свободного отправления культа. На этих основаниях юристы и защищают деяния, в которых осуществляются различные права, не обращаясь к абстрактным ценностям и не вычисляя, что содержится в рамках права, а что нет. В случаях сожжения флага обсуждение касается не социальной цели речи, а намерения участника события, который хотел передать некоторую идею. В то же время цель коммуникации (ее вклад в демократическое общество), на которую опирается Европейский Суд по правам человека, чтобы обозначить пределы допустимой свободы слова, приводит к меньшей степени защиты публичных высказываний, а также к росту неопределенности.

 

Объективные критерии

 

Доктрины злоупотребления правами, связанные с частным правом, нередко опираются на «объективные» критерии злоупотребления, где применение права иррационально с точки зрения правоприменителя (лишено для него какого бы то ни было социального преимущества) и/или является «необычным» применением права. Уверенность в факте злоупотребления в специфических обстоятельствах, где используются доказуемые объективные (материальные) стандарты, помогает избежать недостатков целевого обеспечения прав, о которых речь шла выше. Анализ злоупотреблений, основанный на «отклонении от нормы», вероятно, менее подвержен судебному усмотрению и избирательному применению критериев, которые являются врожденными пороками уравновешивания и пропорционального подхода. Отклонения от нормы per se недостаточно для того, чтобы констатировать злоупотребление основными правами.

 

В конце концов, основные права и защищаются именно для того, чтобы разрешить разнообразие. Говорить о злоупотреблении в том случае, если некоторое основное право не причиняет ущерба, а просто отклоняется от «обычного использования» или нерационально, – значит ставить под угрозу сам статус и сущность основного права, которое существует для того, чтобы наделить индивидуума выбором автономного действия. Было бы непродуктивно искать злоупотребления в такой, например, ситуации, когда некая религиозная группа отклоняется от «нормальной» религиозной практики (в том смысле, в каком «нормальность» понимается большей частью религиозных групп). Отклонение финалистского (телеологического) понимания злоупотребления и предпочтение объективных, заданных контекстом критериев является частью прагматического подхода к правовому регулированию и судебному определению в частности. Предпочтение судебного и юридического прагматизма имеет такие последствия, как ограничение общих предположений о должном применении и позитивном обеспечении права с помощью законодательства, основанного на якобы «глубинных ценностях».

Основные случаи возникновения злоупотреблений правами

Чтобы оценить последствия и пределы «объективных» критериев прав в конституционном праве, следует различать основные сценарии, которые описывают случаи, в которых основные права становятся предметом злоупотребления. Эти сценарии сводятся к следующим: а) лицо-правообладатель использует свое основное право, что влечет за собой определенные последствия для других лиц, затрагивает их основные права либо некоторые интересы; б) интересы, возведенные на уровень конституционных прав и ценностей, нарушают или ущемляют другие конституционные права и ценности.

 

Влияние основных прав на другие интересы

 

Создается впечатление, что, по крайней мере в некоторых правовых системах, допускается возможность причинения определенного вреда при реализации основных прав, что при этом отнюдь не рассматриваться как злоупотребление. Наиболее яркий пример в этом смысле являет собой свобода слова, особенно в США, поскольку это право эксплицитно включает высказывание, целью которого является причинение вреда репутации. Нелицеприятная речь, как правило, защищена законом, по крайней мере в развитых демократических системах46. Другие основные права санкционированно имеют целью причинение определенного ущерба, например право на забастовку.

Свобода совести

Свобода совести в некоторой мере также санкционирует нанесение ущерба другим, по крайней мере общине верующих (которые, как считается, согласны на это). Отправление религиозного культа приводит к телесным повреждениям без согласия на это субъекта (например, обряд обрезания), к различным ограничениям поведения (регулирование рациона питания при постах и т. п.) и к ограничению отношений с внешним миром. Все это остается незамеченным во имя свободы отправления культа, хотя некоторый ущерб, диктуемый религией, считается злоупотреблением (это касается переливания крови и особенно «изменения» женских половых органов, но не ран, нанесенных самому себе, как это бывает при самобичевании у флагеллантов).

 

Пограничные случаи возникают, когда некто отлучен от религиозной общины или покидает ее, за что подвергается социальному и экономическому бойкоту (например, бойкотируется магазин отступника). Сложность заключается в том, что при свободном отправлении культа член общины согласен с таким подчинением и причинением известного ущерба, но если он покинул общину, то это подчинение и согласие прекращаются. В некоторых случаях оценка ex post потенциального злоупотребления менее пагубна для основного права, чем всеобъемлющие запреты ex ante, которые обещают правовую определенность, однако фактически провоцируют риск умозрительных домыслов судей и неопределенности в процессе пропорционального анализа. Приведем в качестве примера свидетелей Иеговы, у которых дети продавали религиозные журналы в нарушение законов о детском труде; эти законы определяют ex ante некоторый способ применения прав, который является недопустимо вредным. Вместо того чтобы устанавливать равновесие между общим интересом защиты детей и правом свободного отправления культа, апеллируя к необходимости создания нейтрального закона о практиках религиозных меньшинств, в отсутствие (или даже при наличии) такого акта можно было бы попросту рассмотреть последствия данного специфического случая: было ли использование детей традиционной формой сбора благотворительных средств, было ли оно внутренне присуще данной религии и т. п. Следует признать, что этот подход не очень привлекателен с институциональной (судебной) точки зрения, поскольку вместо всеобъемлющего признания общих правил, которое не требует дополнительной судебной оценки вопросов, связанных с религией, по конкретным делам он открывает ящик Пандоры, требуя сложного, зависящего от каждого отдельного случая определения того, какие способы применения прав являются приемлемыми48. Иными словами, анализ злоупотреблений в некоторых пограничных случаях, в которых он используется, допускает решение, основанное на правилах, а правило «обязывает человека, принимающего решения, четко реагировать на конкретные релевантные факторы».

Свобода выражения мнения

В получившем большой резонанс деле Люта Федеральный конституционный суд Германии должен был пересмотреть решение суда первой инстанции, который счел призыв к бойкоту нового фильма, выпущенного режиссером, печально известным работой над антисемитскими пропагандистскими фильмами при нацизме (при этом он никогда не был осужден за это), несправедливым актом, идущим вразрез с общественными интересами. Федеральный конституционный суд постановил, что Лют правомерно воспользовался своей свободой слова. Однако суд на этом не остановился и добавил, в каких рамках продюсер фильма может быть защищен Гражданским кодексом с учетом запрета на нарушение общественной нравственности.

 

Категорический анализ злоупотребления правом потребовал бы от истца (или государства) доказательств того, что соображения общественной морали уже не присущи самому основному праву. Ответ на этот вопрос, скорее всего, был бы положительным: свобода слова подразумевает ее «козырное» преимущество над ущербом, независимо от политических соображений. Суд, впрочем, предпочел пропорциональный анализ, придя к выводу, что свобода выражения мнения служит более важным интересам, чем частный интерес продюсера и частные финансовые интересы в целом. Что будет, если некто призовет к бойкоту еврейских мясников (или фильмов и т. п.) на чисто политических основаниях в соответствии со своими политическими убеждениями? Будет ли это злоупотреблением? Европейцы обычно запрещают выступления, призывающие к расовой дискриминации. Большинство этих положений обоснованы в контексте «воинствующей демократии». Вне этого контекста мы сталкиваемся со сложностями: что если чей-либо призыв направлен против нацистов, группы людей с определенным мировоззрением51, как это было в деле Люта? Даже в условиях торжества «воинствующей демократии» такой призыв будет апеллировать к акциям в рамках гражданского общества, а не к правительственным шагам, и по этой причине весьма спорно, что он окажется недопустимым. (Впрочем, призыв к бойкоту, обращенный к правительству, тоже кажется мне защищенным, учитывая сущность политических процессов.) Используя наши строгие стандарты причинения вреда, можно сказать, что никакого злоупотребления в призыве к бойкоту нет, поскольку ущерб нацистам не является актуальным (или, по крайней мере, очевидным и угрожающим). Но в некоторых правовых системах в уравнении вреда и пользы определенное значение имеет то, нанесен ли вред какому-либо основному праву.

Свобода собраний

Свобода собраний, особенно в той степени, в которой она представляет собой форму коммуникации, также предполагает при определенных условиях легализацию потенциального ущерба, однако эта легализация имеет латентную форму до тех пор, пока дело не коснется размеров вреда (ущерба), нанесенного третьей стороне. Рассмотрим случай демонстрации, проведенной на вполне законных основаниях, которая, однако, привела к парализации движения транспорта на длительное время в значительной части страны или города (подобный эффект для третьей стороны порой имеют также забастовки). В деле Шмидбергер против Австрии австрийские суды и Суд Европейских сообществ рассматривали дело о демонстрации экологов на шоссе Бреннер (основной автомагистральной артерии между Германией и Италией), в результате которой эта дорога была перекрыта почти на 30 часов, что привело к дополнительным нарушениям в движении. Демонстрация получила разрешение правительства Австрии. Международная транспортная компания «Шмидбергер» подала в суд за убытки, понесенные вследствие невозможности проезда по шоссе. Она заявила о нарушении фундаментального права свободного передвижения товаров, гарантированного Договором о Европейском сообществе. Австрийские суды и правительство утверждали, что демонстрация не привела к существенным пробкам на дороге или иным инцидентам.

 

Ограничение на свободу передвижения, возникающее вследствие демонстрации, допускается при условии, что создаваемое при этом препятствие не является ни постоянным, ни серьезным. Оценка затронутых интересов должна склониться в сторону свободы слова и собраний, поскольку основные права в демократическом обществе не могут быть нарушены. Суд Европейских сообществ признал это, сократив гарантируемые Договором о ЕС права до принципов, которые налагают обязательства на государства (но не основные права индивидов). Это неудивительно, с учетом того, что в европейском праве наделение правами по отношению к четырем основным свободам обычно остается неясным и в значительной степени косвенным. Как уже говорилось выше, права – это своего рода привилегия наносить ущерб. Право собраний, как подразумевается, должно подвергать внешним последствиям третью сторону (причем не только путем занятия какого-либо общественного места, предназначенного для всех). Но, с моей точки зрения, злоупотребление имеет место лишь тогда, когда данное право используется с целью нанести ущерб посторонней аудитории и нарушитель положительно расценивает этот ущерб и неудобство (аудитория становится «пленницей» демонстрантов и должна узнать о существовании некоторого мнения, именно испытав неизбежное неудобство). Такая логика присутствует, например, в позиции Верховного суда Израиля, который решил, что право на забастовку не исключает компенсации бастующими ущерба, нанесенного при законной забастовке третьей стороне.

 

Как интересы превращаются в конституционные права

 

Как уже было разъяснено выше (см. «Разрастание прав»), злоупотребление конституционными правами практически стало важнейшим правовым вопросом, поскольку ныне существует огромное количество конституционных прав, а кроме того, по крайней мере в социальных государствах, считается, что государство имеет вполне определенные обязанности в деле защиты этих прав. Многие традиционные ситуации злоупотребления в гражданском (частном) праве в конституционном праве предстали в ином свете, потому что осуществляемое или затронутое право теперь имеет конституционную защиту, а также поскольку на одни права во имя дальнейшего продвижения других прав наложены дополнительные ограничения. Особо важно то, что многим бывшим свободам придан статус конституционных прав (например, право на забастовку).

 

Этот шаг, как представляется, радикально изменил общее соотношение прав во многих примерах, связанных со злоупотреблением. Но последствий у этих событий меньше, чем можно было бы ожидать, потому что многие интересы, затронутые в ситуациях, которые раньше считались бы злоупотреблением правами, все больше и чаще защищены конституциями. Конституционализация частных отношений, то есть введение последних в сферу конституционного права в форме правовых норм, имеет два важных последствия для проявления злоупотребления правами. Во-первых, многие случаи злоупотребления, подобные аналогичным ситуациям в прошлом, ныне решаются без ясно выраженной отсылки к этому понятию. Так как считавшиеся ранее частными права стали теперь предметом конституционной «дисциплины», исчезла и какаялибо нужда в понятии злоупотребления. Отсюда следует, что практика, которая раньше лишь в исключительных случаях была бы сочтена противозаконной или несущей в себе злоупотребления, теперь должна оцениваться в свете эксплицитных конституционных требований, таких, например, как равенство. Во-вторых, отрицательное воздействие на какое-либо основное конституционное право создает прочную презумпцию того, что использование некоего другого права непропорционально или нерационально.