Злоупотребление правом Примеры

Для начала давайте вспомним знаменитый французский пример злоупотребления правами: один человек взял, да и соорудил на своем доме фальшивую трубу, отбрасывающую тень на окно соседа, и сделал он это нарочно, с единственной целью досадить другому, лишив его дом полноценного естественного освещения.

 

А теперь представьте себе похожую ситуацию, только вместо трубы будет построен минарет или колокольня. Ведь у кого-то вполне могут возникнуть достаточно веские, хотя, возможно, и не вполне убедительные причины поставить на этом месте минарет или колокольню. И разве утверждение о том, что пользование правом свободного отправления культа действительно будет способствовать его свободному отправлению, сможет создать какой-либо иммунитет от обвинений в злоупотреблении этим правом?

 

Понятие злоупотребления правами возникло в континентальном частном праве во второй половине XIX века как легалистская реакция на тот индивидуалистический либерализм, дух которого был воплощен в Кодексе Наполеона. Это понятие отразило растущее беспокойство в связи с развитием указанного политического течения, а также политическое и интеллектуальное недовольство, им вызванное. В условиях существования государства, уже так или иначе вынужденного реагировать на социальные запросы и принимающего социальную ориентацию, ничем не сдерживаемая индивидуальная инициатива стала все чаще и чаще рассматриваться как привилегия немногих членов общества, способная нести в себе угрозу злоупотребления правами. Применение в правовой сфере понятия «злоупотребление» проливает свет на сущность основных прав. Упомянем лишь два главных подхода к этому вопросу: если права понимаются как нечто, служащее социальным функциям или целям (отличным от цели выживания большинства членов коллектива), либо если эти права должны обеспечивать общественные цели, а то и попросту им подчиняться, то мы имеем дело уже с совершенно иной концепцией прав, ценностей и конституционного/общественного правопорядка, чем в том случае, когда общепризнано, что фундаментальные свободы – это самоцель, цель сама по себе (в качестве примера можно назвать, скажем, свободы, разрешающие полное самоопределение индивида).

 

В наше время необходимость в установлении равновесия между мириадами различных прав приводит тому, что конституционные суды настолько преисполняются собственной важностью и так возвеличивают свою роль, что, используя совершенно непостижимые и непредсказуемые юридические приемы и понятия, такие как балансирование и соразмерность прав, в итоге сами санкционируют и совершают злоупотребления. В либеральном государстве индивидуальные свободы сформулированы как подлинные свободы, то есть не имеющие определенных границ.

 

Но даже абсолютность не исключает ответственности за некоторые формы личной инициативы, особенно морально небезупречные из-за причиняемого ими конкретного вреда (как это понимал Джон Стюарт Милль), при этом отнюдь не утверждается, что свобода и материализующие ее права влекут обязательства перед обществом. В истории права понятие злоупотребления правами возникло в связи с относительно сильными концепциями защиты частных прав (можно даже сказать абсолютистскими в этом отношении). Неограниченное использование абсолютных прав, однако, является источником общественного раздражения. Так как жертвы применения этих прав начали играть все более и более важную роль в политической жизни, в современной демократической политике усилились и требования, и обещания обеспечить защиту слабейшего. Для многих сама концептуальная проблема злоупотребления основными правами представляет собой оксюморон. Марсель Планьоль дал ему запоминающееся название «логомахия» – то есть «борьба слов», противоречие. Аналогичным образом Фредерик Шауэр пришел к выводу, что злоупотребление не может использоваться для определения или ограничения некоторого права. Общее (прецедентное) право такого понятия, как злоупотребление правами, не признает, хотя можно утверждать, что и в прецедентном праве существуют понятия, связанные с подобными ситуациями.

 

Несмотря на возражения, основанные на логике, положения, предусматривающие злоупотребление правами и их функциональный эквивалент (например, «добросовестность»), присутствуют во многих авторитетных гражданских и трудовых кодексах, в корпоративном праве и в законах о конкуренции. Злоупотребление правами является одним из признанных принципов международного права, но в конституционном праве применяется редко. Здесь важно прежде всего то, что и вся сфера конституционного права, и конституционные права граждан действительно могут подвергаться злоупотреблениям. Учитывая, что конституционное право связано с монополией на власть par excellence, было бы совершенно естественным и необходимым, чтобы оно было вооружено теорией злоупотребления правами. Уместно ли использовать понятие «злоупотребление» в конституционном праве, если, как утверждается, даже и частное право может обойтись без него (вероятно, в прецедентной правовой системе это именно так)? Если задано содержание некоторого права, вряд ли уместно говорить о злоупотреблении им, поскольку вне допустимого содержания никакого права просто нет, и тем самым введение понятия «злоупотребление» ничего не дает. Однако, если содержание права не дано, более того, если оно контекстуально, некоторое частное приложение этого права может быть лучше описано именно при помощи понятия «злоупотребление». В этой статье я приведу доказательства в пользу того, что понятие «злоупотребление правами» заслуживает места в конституционном праве.

 

Потребность в таком конституционноправовом понятии имеется отчасти по тем же причинам, которые делают необходимым его использование в праве публичном, поскольку конституционное право проникает в частные отношения. Помимо прагматических соображений, развитие теории злоупотребления правами имело целью внести вклад в спор вокруг сущности основных прав (прав человека, конституционных прав) и, в конечном счете, обозначить их пределы. Под фундаментальными (конституционными) правами я здесь подразумеваю узкую категорию конституционализированных прав человека «первого поколения», которые необходимы для либеральной конституционной системы «упорядоченной свободы». Когда пришла эпоха государства, связанного конституцией, которое защищает права посредством судебного контроля, то проблемы и последствия осуществления прав стали осмысляться, прежде всего, в форме конституционного правосудия. Однако этот способ судебного и научного мышления скрадывает злоупотребления и создает новые формы искажения закона и злоупотребления властью.

 

Вместо того чтобы выявлять злоупотребления, мы видим случаи, где использование права «А» необоснованно связано с интересом «Б». Возможность выявления злоупотребления зарезервирована в конституционном праве при помощи практики, противоположной балансированию, уравновешиванию прав, а именно категорического подхода. При категорическом подходе объем некоторого права определяется предшествующей правовой и социальной практикой. Как только под ложным названием «право» начинают пониматься политические соображения и другие интересы, привлекательным становится пропорциональный анализ и другие способы балансирования, при этом жертвуют приоритетом основных прав. При категорическом подходе к правам глубинное тяготение к абсолютному статусу основных прав преобразуется в ложное, однако несколько утешительное мнение о том, что парламенты и суды якобы точно знают, каким является четкое значение некоторого права, а тем самым его «объем» или сфера.

 

Однако такой уверенности нет даже в гражданском праве по отношению к частным правам, хотя, конечно же, предпринималось великое множество попыток выработать исчерпывающие определения содержания прав и сфер их применения. Такие попытки привели к новым, нерешенным загадкам: в этих случаях детальные законодательные формулировки так и не обозначили пределов для пользования правами в новых ситуациях. Некоторые основные права содержат в себе свободы, и их нельзя четко определить, поскольку для того, чтобы обеспечить пространство автономного выбора, которое существует в форме фундаментальных прав, необходима некоторая расплывчивость. Едва ли в либеральной демократии позитивное право может вычислить все должные формы, в которых реализуется свобода вероисповедания. Именно эти неуверенность и отсутствие четкости и создают интеллектуальную атмосферу, в которой стало возможным современное расширение применения понятия «злоупотребление». Целью настоящего исследования является реконструкция критериев злоупотребления, которые применяются в делах, априори не заданных в «определениях» или интерпретациях прав.

 

Слово «определение» в кавычках, поскольку основные права противятся содержательному определению. Луи Жоссеран, вероятно, наиболее влиятельный теоретик в сфере злоупотребления правами, в свое время заявил, что «злоупотребление правами» является одной из вечных и основных идей во всех «цивилизованных» правовых системах. Я преследую более скромные задачи: я пытаюсь показать, что понятие «злоупотребление правами» позволяет лучше понять злоупотребление государственной властью (основанное на правах, которыми обладает орган власти). Отметим, что граница между государственными (суверенными) властью и правами размыта. Многие органы государственной власти осуществляют свои полномочия как конституционно дарованные им права самоуправления, как в случае муниципалитетов и иных коллективных сущностей (например, племя аборигенов, которое не признает равноправия женщин во имя признанного конституцией права на самоуправление и идентичность).

 

Злоупотребление такими правами нельзя четко отделить от злоупотребления властью (détournement de pouvoir). Чтобы представить доктрину злоупотребления основными правами, я прежде всего предложу обзор практического применения этого понятия и связанных с ним теорий в частном праве. Определяя применимые в этом случае стандарты, я начну с сущности основных прав. Лишь четкие, конкретно заданные и ясно устанавливаемые случаи избыточного ущерба, нанесенного другим, следует считать злоупотреблением. Обсудив эту проблему, я перейду к объективным критериям поведения, подтверждающим именно то, что вред, причиняемый применением некоторого права, является избыточным. Здесь индикаторами являются либо непропорциональность, несоразмерность между преимуществом и вредом, вытекающими из применения права, либо «ненормальность» этого применения. Или же несоразмерность и ненормальность применения сосуществуют в таком факте. Установив критерии злоупотребления конституционными правами, я рассмотрю специфические модели ситуаций злоупотребления в предоставлении прав. Наконец, в качестве особого случая будет рассмотрено «судебное злоупотребление», которое случается в конституционном правосудии, а происходит оно посредством недолжного расширения некоторого конституционного права, ценности или интереса в ущерб основному праву.

Злоупотребление правами в частном праве

В истории права мы постоянно сталкиваемся с озабоченностью по поводу применения прав, хотя время от времени это беспокойство или угасает, или отступает на второй план перед подчеркнутой абсолютностью провозглашенных прав, порождающих по крайней мере склонность пренебрегать вредными последствиями, наступающими для третьей стороны вследствие реализации правообладателем какого-либо своего права. Злоупотребление правами – как техническое понятие – следует отличать от ограничений некоторого права, которые определяются законодательно (хотя основания могут быть сходными). Злоупотребление правами в типичном случае выявляется в форме судебного решения по поводу конкретного применения права и в значительной степени ориентировано на последствия (хотя реальных отрицательных последствий применения права, влекущего преднамеренно вредные последствия для третьих лиц, можно избежать путем внешнего вмешательства: закон может внести корректировки в положение вещей и при отсутствии реального вреда). Исторический прототип прав – это собственность.

 

Римское право, при своей характерной жесткости, трактовало собственность в терминах абсолютной возможности для совершения действия. Но чувство справедливости допускало некоторые ограничения через определенные правила, создаваемые и вводимые претором, а также с помощью применения этических принципов. В феодальных законах имелся ряд похожих ограничений, особенно в делах, связанных со строительством, где каралось использование прав со злым намерением. Однако назывались лишь конкретные злоупотребления правами, а общее понятие злоупотребления ими (и запрет на него) применительно к собственности появилось лишь в 1794 году, когда было принято Прусское общее земельное право (Preussische Allgemeine Landrecht). В дальнейшем тенденция к абсолютности прав была усилена в Кодексе Наполеона. В статье 544 Кодекса говорится, что «право собственности дает абсолютное право пользования и обладания этой собственностью при условии, что она не используется способом, который запрещен законами или установлениями». Отсюда следует, что ограничения, не установленные законом, не применяются: границы права (права собственности) определяются только позитивным правом, а нравственность или справедливость, определенная судьями, не может ограничить использование права даже в случае, когда оно причиняет вред.

 

Однако, вероятно, как раз такая строгость и вызвала обратную реакцию во всей Франции, где действовал Кодекс, постулировавший абсолютный статус прав. Впервые это проявилось в 1855 году. В этом деле, считающемся отправной точкой современной доктрины злоупотребления правами, некто построил фальшивую дымовую трубу с явным намерением (и добился такого результата) затенить окно соседа, поскольку означенная труба отбрасывала на окна соседского дома тень. Сам термин «злоупотребление» впервые появился во французской судебной практике лишь в 1902 году, а чуть позже, в 1907 году, в Гражданском кодексе Швейцарии (ст. 2, § 2) было предусмотрено, что «откровенное злоупотребление некоторым правом не подлежит защите по закону». Обычно считается, что для того, чтобы реализация права была признана злоупотреблением, она должна произвести то или иное вредное воздействие, а во многих случаях необходимо также доказать наличие преднамеренного причинения вреда (и наличие злого умысла).

 

Преднамеренный ущерб, даже если он вызван действиями, в прочих отношениях законными, иногда только предполагается. Такие предположения ставят под угрозу правовую точность и провоцируют злоупотребления со стороны суда. Приведем давний пример из американской практики: банкир открывает парикмахерскую, чтобы ликвидировать дело парикмахера в большом городе, который в свою очередь ранее открыл парикмахерскую в маленьком городке, имея якобы «злой умысел» выжить местного парикмахера из бизнеса и из городка. Преднамеренность иногда квалифицируется при помощи «нравственного» анализа намерения. Но понятия нравственности у разных людей отличаются чрезвычайно сильно. Ликвидация конкурента по бизнесу в нашем мире не считается безнравственной, и лишь некоторые попытки такого рода запрещены законом. Что если банкир (по аналогии с героиней «Старой дамы» в известной пьесе Ф. Дюрренматта) завел свое дело, чтобы отомстить парикмахеру, отбившему у него подругу 40 лет назад?

 

Насколько незаконным должно считаться стремление осуществить месть с использованием обычных методов конкуренции, чтобы такое стремление было признано злоупотреблением? Сфера злоупотребления правом слишком узка и в случаях, когда единственным основанием для ответственности правообладателя является его доказанное злое намерение. В некоторых правовых системах намерение причинить вред заменено «нерациональным применением права», которое нельзя объяснить, не предполагая желания правообладателя нанести вред. В ряде правовых систем злоупотребление проявляется в «ненормальном» применении права, таком как некорректное16 поведение. Здесь выявление именно злонамеренности действия не является обязательным требованием, а вред в законах не упоминается, хотя довольно сложно представить себе ситуацию, при которой некто подает иск, не считая при этом, что ему нанесен ущерб. Далее, в особенности под влиянием теорий социальной функции права (Жоссеран, Дюги, Гражданский кодекс СССР и восходящее к нему законодательство), во внимание принимается либо определенное отклонение от функции права, либо безнравственность деяния. Новый Гражданский кодекс Нидерландов содержит сводную классификацию (или своего рода компиляцию) этих несколько эклектических течений в понимании злоупотребления правами: Обладатель права не может реализовать его в той мере, чтобы им было возможно злоупотребить.

 

Случаи злоупотребления правом представляют собой либо осуществление некоторого права одного лица с единственным намерением навредить другому лицу, либо же с иной целью, чем та, для которой это право предоставлено; либо, наконец, осуществление права, при котором правообладатель не мог рационально принять решение им воспользоваться, учитывая осознаваемую диспропорцию между своим интересом в осуществлении права и причиняемым тем самым ущербом. Природа права может быть таковой, что никакое злоупотребление им невозможно. Приведенный подход допускает усмотрение злоупотребления исходя из различных и не связанных друг с другом позиций: с одной стороны, злоупотреблением считается такое действие, которое вызывает непропорциональный, несоразмерный ущерб, однако, с другой стороны, этот ущерб уже не является абсолютным требованием. Иной современный подход можно увидеть в соответствующем положении Гражданского кодекса Люксембурга, переработанном в 1987 году.

 

В нем злоупотреблением признано отклонение от «нормального» пользования правом. Обоснование понятия злоупотребления правом в ряде случаев приходит из теории международного права. Так, один из исследователей этого предмета Бинь Чен утверждал, что злоупотребление правом усматривается там, где не соблюден баланс между правами и обязательствами стороны. Можно добавить, что в некоторых случаях злоупотребление правом имеет место, если это право применяется в ситуациях, когда фактические условия для этого отсутствуют. Вероятнее всего, эта форма злоупотребления не признается в юриспруденции как таковая, поскольку едва ли суды категорически и самокритично оценят неверное представление фактов и процедурные злоупотребления в собственной практике.

 

Если эти злоупотребления и признаются, то считаются обоснованными заблуждениями. Судебная практика в течение последних ста лет указывает на теоретическую важность этого вопроса: понятие злоупотребления правами высветило вопрос, имеющий принципиальную значимость для понимания прав, а именно социальную функцию и цель прав. Создается впечатление, что, в то время как основания для выявления злоупотребления правами все более расширяются, собственно усмотрение злоупотребления остается чем-то вроде крайнего случая в практике всех судов. Злоупотребление правами должно быть вопиющим, самоочевидным и явно выраженным. Это нежелание связано с соображениями правовой четкости: хотя понятие злоупотребления считается необходимым, так как невозможно полностью определить должное применение некоторого права, суды, как правило, избегают вмешательства в случаях, когда применение прав просто нерационально. Все чаще и чаще злоупотребления правами выявляются с помощью особым образом кодифицированных законодательных положений, описывающих типичную практику такого рода.

Злоупотребление правами в публичном (конституционном) праве

В правовой аргументации обычно предпочитают переносить некоторое существующее понятие в другую область права, а не разрабатывать оригинальные доктрины. Обычно конституционное право (по крайней мере, на начальных стадиях) заимствует понятия из частного права. Заимствуя понятие злоупотребления правами в значительной степени из доктрины частного права, юристы не просто хотят «выехать» на знакомом понятийном аппарате, но также стремятся поддержать единство правовой мысли. Далее я рассмотрю в качестве условий для констатации злоупотребления следующие основания: – нанесение вреда (ущерба); – нерациональное применение некоторого права (то есть отклонение от стандартных случаев реализации права); – отсутствие равновесия между преимуществом от применения прав и причиненным вредом; – нерациональное доверие фактам, порождающее основание для пользования правом.

Злоупотребление правами в либеральном конституционализме

Конституционное право (прежде всего, либеральное) имеет своей целью установление ограничений для правительства, готового злоупотребить своей властью, в частности, путем разделения властных полномочий и определения основных прав. В конституционно-правовой сфере действуют различные системы контроля, определяющие злоупотребление властью с точки зрения нарушений основных прав (что не исключает ситуаций, при которых контролирующая власть и сама будет злоупотреблять своими правами в ущерб другим правам).

 

В то же время и государство устанавливает определенные границы реализации прав и указывает на возможность коллизий, проистекающих из применения прав, «но несомненно, что государство не может попросту заклеймить некую деятельность как общественное неудобство и использовать собственную оценку ситуации как оправдание для подавления» соответствующего права. Понятие злоупотребления правами изначально было связано с основными правами, хотя единственным способом диагностики этого злоупотребления было исследование того, опирается ли на это понятие закон и предусматривает ли он ответственность за подобное злоупотребление. Важный урок заключается в том, что реальное злоупотребление, ведущее к ответственности, определяется ex post. Абсолютный статус какого-либо из основных прав не влечет отсутствия ответственности за использование права. Но права отнюдь не рассматриваются и как способ избежать иной юридической ответственности: «Сознательные убеждения не освобождают индивидуума, несмотря на долгую борьбу за религиозную терпимость, от повиновения общему закону, не имеющему целью пропаганду или ограничение религиозных верований. И сама по себе приверженность религиозным убеждениям, противоречащая общей заинтересованности политического общества, не освобождает гражданина от возможного возникновения политической ответственности».

 

В подобной ситуации нет места для предварительного вмешательства, подобного цензуре. Здесь нет указаний на то, при каких условиях возможно признать факт злоупотребления правами, но, по крайней мере, под это определение могло бы подходить нарушение подобных прав других людей и нарушение общественного порядка (в случае, когда речь не идет об отдельной категории правонарушений). В некотором смысле, конституционализм старается отмахнуться от реального злоупотребления правами как от несуществующей проблемы, хотя в теории злоупотребления властью (détournement) оно отчасти признается, как и в случае, когда конституционный и судебный контроль признают, что определение границ права может быть злоупотреблением.