Разрастание прав

Разрастание прав Теоретическое признание проблемы злоупотребления правами не имело практических последствий, поскольку Декларация 1789 года имела скорее культурные, чем правовые последствия. Хотя этим вопросом в начале XX века заинтересовалась теория публичного права (Дюги), позитивное конституционное право признавало эту проблему лишь на протяжении последних 50 лет. После Второй мировой войны, когда росла и крепла уверенность общества в ценности личного самоопределения, существовали убедительные причины возродить абсолютный статус прав как воплощение определенных свобод, чтобы получить надежную защиту личности от государства. (Собственность трактовалась при этом иначе.)

 

В то же время вновь стала очевидной обеспокоенность злоупотреблением правами, которая связана с абсолютной сущностью прав. С исторической точки зрения, понятие злоупотребления правами возникло, дабы смягчить абсолютизм прав собственности, определенный в Кодексе Наполеона, а ввиду все более уважительного отношения к притязаниям социалистов вполне обычными стали положения, целью которых было предотвратить злоупотребление правами собственности. Статья 12 Конституции Японии содержит общее положение относительно злоупотребления правами: «Свободы и права, гарантируемые народу настоящей Конституцией, должны поддерживаться постоянными усилиями народа. Народ должен воздерживаться от каких бы то ни было злоупотреблений этими свободами и правами и несет постоянную ответственность за использование их в интересах общественного благосостояния».

 

Разрастание прав привело к их перенасыщению и к новому конфликту между ними, а это потребовало все большего и большего регулирования и избирательного подхода. Государство (законодательные органы и суды) считало, что имеет право выбирать между конкурирующими правами и конституционными ценностями и интересами, особенно в тех случаях, где государство общественного блага считалось конституционно обязанным позитивно обеспечить действие основных прав. Отсюда возникли и новые возможности злоупотребления, на сей раз уже не столько со стороны правообладателей, сколько со стороны инстанции, наделяющей их этими правами. Как утверждает немецкая доктрина, от государства ожидается пропаганда прав: не только судебная защита прав, в том числе основных, но и позитивное их осуществление, то есть такие действия правительства, которые позволяют правообладателям реализовать свои права.

 

Газеты должны обеспечивать право опровержения, ибо законодательство должно защищать личные права; чтобы эффективно защитить жизнь, нужна криминализация аборта; чтобы обеспечить плюрализм, телерадиовещательные компании должны иметь особые структуры управления; государство должно обеспечивать деньгами всех университетских профессоров, имеющих ученую степень, поскольку оно должно пропагандировать право на академическую свободу. Если эти правительственные действия обеспечивают некоторые права, то возможно, что затронуты и терпят ущерб какие-то другие и вполне конкретные индивидуальные права. Не видим ли мы здесь сценарий, потенциально грозящий злоупотреблением защищаемыми и провозглашенными правами? Следует заметить, что проблема злоупотребления правами появляется в конституционном правосудии совсем не часто, прежде всего – из процедурных соображений. Более распространенным явлением можно считать ситуации, когда конституционные права возникают в контексте злоупотреблений в делах о гражданских средствах правовой защиты. Рассмотрим дело о кормлении голубей, решение по которому вынес Федеральный конституционный суд Германии.

 

Распоряжением местных властей в одном из городов Баварии было запрещено кормить голубей из соображений сохранения общественного здоровья. Истица по этому делу на основании данного акта была оштрафована. Она оспорила данный акт, утверждая, что он нарушает конституционную свободу кормления голубей. Согласно статье 2 Основного закона ФРГ, право на свободное развитие личности стало трактоваться как вторичная общая свобода действия. Федеральный суд признал, что общая свобода действий включает право кормить голубей (!), однако отклонил иск, найдя ограничение конституционно допустимым (пропорциональным). Суду удалось бы обойтись без распространения общих свобод на кормление голубей и без пропорционального анализа, если бы у него была возможность рассмотреть поведение истицы в контексте гражданского правонарушения (деликта). В этом случае достаточно было бы установить, что она нарушала допущенное конституцией ограничение на общую свободу действий. Что будет, если в городе нет запрещающих положений, а голуби причиняют ущерб? Что если ребенок заболеет от птичьих экскрементов, и в этой гипотетической ситуации истец может доказать причинную связь между кормлением и вредом? Ответчица утверждает, что использовала конституционную свободу.

 

В данном случае пользование свободой действий следует объявить злоупотреблением, чтобы предотвратить ситуацию, при которой обвинение в административном правонарушении было бы оспорено согласно конституции. Теперь представим себе, что некий конституционный суд считает кормление голубей конституционным правом (Федеральный конституционный суд Германии, кстати, не возражал против такой трактовки), которое не может быть ограничено из чисто умозрительной озабоченности общественным здоровьем и впечатлениями от созерцания загаженных общественных мест. В конечном счете, истец может сказать, что многие общественные места знамениты тем, что кишат голубями, например площадь Святого Марка в Венеции.

 

Мне кажется, что эта гипотетическая позиция будет судебным подтверждением злоупотребления (если не злоупотреблением сама по себе). Я так считаю не только из-за своего личного неприязненного отношения к голубям. Суду придется потребовать доказательства действительной заинтересованности в ограничении свобод, помимо необходимого в других случаях требования, обязывающего органы власти не действовать произвольно, руководствуясь нерациональной дискриминирующей установкой. Есть более простая альтернатива, а именно доктрина злоупотребления правами: дама, кормившая голубей, будет испытывать затруднения, доказывая, что ее действия подпадают под обычную реализацию конституционных свобод. Другая причина того, что понятие злоупотребления конституционными правами применяется на удивление редко, связана с сущностью современных правовых систем, действующих в условиях социального государства, которые основаны на плотном, то есть взаимосвязанном в очень многих аспектах, правовом регулировании отношений между всеми субъектами права.

 

Здесь даже свободы действуют в скрупулезно регулируемой сфере, которая, в лучшем случае, обеспечивает эти свободы с помощью льгот и преференций или поддерживает их. Однако даже от конституционной свободы не следует ожидать того, что она обеспечит некоторые действия без дополнительной поддержки со стороны правительства. Даже основные права могут использоваться только при условии общественного одобрения. Демонстрации нуждаются в разрешении, ассоциации – в регистрации, деятельность, связанная с реализацией прав, подчинена некоторым общим правилам, например: религиозные организации нуждаются в освобождении от налогов или строительных льготах. Особую проблему представляют собой социальные права, поскольку они являются не свободами, а интересами льготополучателей, обусловленными услугами, предоставленными государством. Во всех этих случаях злоупотребление со стороны конкретного пользователя прав в ущерб другим сложнее, поскольку реальное использование права зависит от услуг, обеспеченных правительством. Именно по этой причине это не реальное применение прав, а требование услуги, которое уже предстает как злоупотребление правом (например, когда студенты одного чешского университета утверждали перед Конституционным судом Чехии, что конституционное право на бесплатное высшее образование влечет за собой и право на бесплатные учебники). Однако это не снижает значимость понятия злоупотребления: как в системе административно-правового лицензирования и санкций, так и в конституционном регулировании оно устанавливается ex ante.

«Воинствующая демократия»

Еще одна концепция злоупотребления правами в послевоенных (посттоталитарных) конституциях связана с концепцией «воинствующей демократии». Доктрина «воинствующей демократии» основывается на формуле Сен-Жюста: «Не может быть свободы для врагов свободы». Основной закон Германии эксплицитно оговаривает ситуации, в которых права используются для социального упразднения сходных основных прав и демократии: в таком случае Федеральный конституционный суд Германии может принять решение об отмене прав. Аналогично свобода ассоциаций может быть подвержена злоупотреблению в случае, если партия или ассоциация собирается ликвидировать демократический порядок: подобное злоупотребление ведет к роспуску партии. Начиная со статьи 30 Всеобщей декларации прав человека, важнейшие конвенции ООН запрещают такую интерпретацию прав человека, которая привела бы к «упразднению» гарантированных прав и свобод. Это понятие применимо к индивидуальным правообладателям, поскольку их действия могут осмысливаться как «интерпретация».

 

Те же соображения, направленные против тоталитарного злоупотребления властными прерогативами и интерпретации прав в пользу власти, легли в 1950 году в основу следующих положений европейской Конвенции о защите прав человека и основных свобод: «Статья 17. Запрещение злоупотреблений правами Ничто в настоящей Конвенции не может толковаться как означающее, что какое-либо государство, какая-либо группа лиц или какое-либо лицо имеет право заниматься какой бы то ни было деятельностью или совершать какие бы то ни было действия, направленные на упразднение прав и свобод, признанных в настоящей Конвенции, или на их ограничение в большей мере, чем это предусматривается в Конвенции. Статья 18. Пределы использования ограничений в отношении прав Ограничения, допускаемые в настоящей Конвенции в отношении указанных прав и свобод, не должны применяться для иных целей, нежели те, для которых они были предусмотрены». Концепция статьи 17 выдержана вполне в духе «воинствующей демократии»: право подверглось злоупотреблению, если оно использовалось для недопустимой цели, а именно, для упразднения других гарантированных Конвенцией прав. Здесь есть и другой, связанный со злоупотреблением момент: составители Конвенции в этих статьях озабочены именно тем, что предоставленные возможности будут подвержены злоупотреблению со стороны государства. В обоих случаях – и вообще в контексте «воинствующей демократии» – в центре внимания находится не влияние на других, а демократический режим как таковой, который ставится под угрозу из-за неверного применения основных прав человека.

Отступление: права собственности

Именно в связи с правами собственности в частном праве возникло ограничение злоупотребления правами. Пользование правами собственности остается питательной средой как для злоупотреблений ими, так и для выявления таковых. Наконец, конституционные соображения особенно важны при объявлении различных вариантов злоупотреблений, и тем самым собственность остается основной областью для применения специфической теории публичного права, связанной со злоупотреблениями. Тем не менее я утверждаю, что из-за различия в сущности прав собственности по сравнению с другими основными правами соображения, применимые в случае прав собственности, не применимы к другим основным правам и институциональному употреблению власти. И действительно, соображения, связанные со злоупотреблением собственностью, в данном случае попросту могут оказаться непродуктивными.

 

Анализ социальных функций имеет смысл по отношению к правам собственности, ведь они созданы благодаря закону, однако именно этого как раз и следует избегать в контексте основных прав, по крайней мере по отношению к ключевым свободам первого поколения, которые могут привести к цели, только если воспринимаются не узко инструментально. Следует отметить, что имеет место сильное злоупотребление социальными пределами собственности: суды и правоведы поразному относятся к применению экспроприации (изъятию собственности). Социальные права имеют более функциональный характер: независимо от дигнитарианских оправданий (то есть таких, согласно которым данные права служат для обеспечения человеческого достоинства нуждающихся) права предоставляются как оптимальные для общества и общественного блага. Однако, переходя к свободам, мы видим, что чем более инструментальной становится защита, тем меньше свобода защищена. Например, свобода слова содействует демократическому дискурсу и дает почти неограниченную защиту выступлениям. Но это не заявление о том, что институт свободы слова является принципиальным для пространства демократического дискурса.

 

Если защищается только «социально ценная и соответствующая дискурсу речь», правительство, политические или судебные элиты получают право отбора выступлений по содержанию. Впрочем, это следует рассмотреть в сопоставлении с понятием злоупотребления правами в доктрине «воинствующей демократии».