Независимость судей

Представление о том, что суды и судьи соответствуют той или иной форме представительства, исторически было широко распространено. Разумеется, в качестве основной роли судей рассматривается разрешение конфликтов в соответствии с существующими правилами.

 

Следовательно, нет оснований говорить об актуальности традиционных проблем политического представительства по отношению к судебной власти. Поставим, однако, вопрос: следует ли судье исполнять желания общества или действовать в соответствии с собственным представлением о благе для данного общества? Этот вопрос кажется принципиально несовместимым с представлением о непредвзятом и независимом принятии судебных решений. Но независимость в принятии решений не исключает их репрезентативность. Если вынесенное решение будет обладать некой соотнесенностью и поэтому репрезентативностью, пусть и преимущественно по отношению к текстуальному отображению воли народа, последствия репрезентативности решения имеют значение. Если судьи обязаны представлять и делать видимой правовую реальность, то какое последствие влечет этот фактор: ограничение или усиление судейской власти? Берк, находясь на полпути между традицией и современностью, считал судей «доверенными лицами» народа, так же как и монарха. Французская революция дает неоднозначный пример: судьи избирались в рамках представительной теории нации, что делалось из противопоставления традициям «парламентов» (Parlement), территориальных судов времен Старого порядка.

 

Судьи, как и депутаты Национальной Ассамблеи, были отделены от территориальных общин. Это отделение было произведено с целью повышения централизации без одновременного усиления власти монарха. В то же время французские судьи не считались делегатами. Требование выборности судей объясняется «помешательством» на выборах времен Революции: то была первая эпоха, соблазнившаяся притягательностью упрощенной идеи народного представительства – легитимностью, сообщаемой участием. Выборность судей должна была служить защитой от продажности и коррупции, характерной для прошлой системы назначения судей. Стоит добавить, что, за исключением моментов всплеска революционного энтузиазма, практика выборности судей не была популярна нигде, кроме США. Отцы-основатели США не рассматривали возможность выборов судей. Тем не менее на волне популистских движений первых десятилетий XIX века избрание судей народом приобрело распространение в некоторых штатах США. На сегодняшний момент судьи избираются народным голосованием только в некоторых штатах США, а также в Японии и Швейцарии. Коммерческие арбитражные суды (признанные членами торгово-промышленной палаты), религиозные и местные суды порой избираются. Конституция Перу 1993 года позволяет избрание судей, но этим положением еще не воспользовались. Верховные суды, чьи решения имеют большую политическую важность, зачастую избираются косвенно (другими ветвями власти). Избрание судей парламентом распространено шире, особенно если речь идет о верховных судах. Подобная процедура, так же как и назначение судей другими органами власти, представляет проблему с точки зрения непредвзятости и независимости. В одном государстве члены федерального суда избираются парламентом на 6-летний срок с возможностью переизбрания, а парламентский обычай предписывает избрание судей в соответствии с распределением мест в парламенте между партиями. Одна из ведущих партий недавно заявила о том, что судьи, признающие приоритет норм международного права над национальным законодательством, этой партией назначаться не будут. Воздержимся от уточнения названия этой демократии, но отметим, что данный подход основан на твердой вере в партийное представительство. Французские либералы XIX века признавали судью в качестве представителя народа, но с функциями, отличными от представительских, что никогда не рассматривалось в качестве аргумента в пользу выборности судей. Современная континентальная правовая доктрина сохранила ядро концепции XIX века: судьи осуществляют свои полномочия от лица и во имя народа. Возражения, направленные против современной теории судейского представительства, могут быть следующими: как правило, суды не могут иметь формальной легитимности как представители в силу невозможности признания их решений сообществом как представляющих народ.

 

Традиционные, основанные на выборах решения для проблемы «агента-принципала» вступают в конфликт с судейскими функциями и верховенством права, поскольку судьи связаны законом. Невозможно определить конкретное сообщество, способное признать суд своим представителем. Хотя демократические соображения об информационной прозрачности и подотчетности значимы для судов, из этого не следует необходимость всенародных выборов. Как и политики, судьи в некотором роде ответственны за свои решения, и подотчетность некоторых выборных должностных лиц сопоставима с судейской. Ответственность парламентариев ограниченна, поскольку исключена на время действия мандата и не является личной по отношению к избирателям, голосовавшим за партии. Покуда возможен пересмотр судебных решений, судьи подотчетны, а дисциплинарные требования к судьям много строже парламентских. В случае верховных судов прямой ответственности меньше, но в значительной мере их решения пересматриваются законодателем и нижестоящими судами. Уместность всенародного избрания судей особо остро обсуждается в США, особенно в свете нарушений, присущих процессу избрания судей. Должны ли судьи вообще быть выборными или назначаться без народного голосования? Ограничимся цитатой из «The Economist»: «В 1906 году исследователь Гарвардской школы права Роско Паунд выступил с инициативой о принятии процедуры назначения судей, утверждая: «Втягивая суды в политику, вынуждая судей становиться политиками, в многих штатах почти уничтожили то уважение, которым суды традиционно пользовались». На тот момент восемь из десяти американских судей выступали за выборность судей. Сегодня за выборность выступает 87 % судей. Американцы неохотно признают, что политики должны избираться народом, но судьи – это другой вопрос». Невозможно отрицать, что отбор судей – это важный вопрос для демократии, и там, где главным способом легитимации является всенародное голосование, вопрос формирования судов очень важен. Как считают Резник и Кертис, «демократия не только изменила суды, но и бросила им серьезный вызов.

 

Эгалитаризм порождает серьезные проблемы для правопорядков, не желавших выделить достаточно ресурсов для реализации всех возможностей судов». Для определения легитимности процесса назначения или избрания судей необходимо учесть несколько порой противоречивых требований. Легитимность судебной власти, особенно верховных судов, порой оценивается с точки зрения «происхождения» судей: пол, принадлежность к меньшинствам, а в случае наднациональных судов учитывается и национальное многообразие; представляется также, что эту конкретную проблему лучше рассматривать с точки зрения многообразия, а не представительства. Разумеется, социальный состав судебной власти – это действительная проблема из-за возможности классового или другого группового предубеждения. Новаторское исследование Вольфганга Каупена показало, что семейное происхождение немецких судей играло важную роль в истолковании ими закона, и этот факт может оказывать влияние на общественное восприятие судебной власти. Но мы ограничимся проблемами суда как символического представителя. Здесь мы сталкиваемся с сигнальной функцией отбора судей, направленной на некое представительство народа или признанных обществом ценностей. В этом случае представительство понимается в смысле подобия, воспроизводства: социокультурные особенности состава суда или всей судебной системы сигнализируют, информируют о политических предпочтениях.

 

Главный вопрос заключается в том, верно ли судьи отображают общество. Верно ли с точки зрения конституционализма и из практических соображений утверждать о необходмости социальной репрезентативности судов (особенно верховных) в смысле отображения социокультурного состава общества? Даже в более широком смысле: политическое признание социального многообразия создает легитимность судов как символа, но верный ли это источник легитимности принимаемых решений, которые принципиально легитимны в силу их конкретного соответствия нормам закона и, возможно, являются социально приемлемой формой разрешения конфликтов? Репрезентативность, следующая из социального многообразия судебной власти, может сигнализировать о важных политических решениях, но она способствует повышению легитимности закона лишь в той мере, в которой создает подобие респектабельности, поскольку противодействует элитизму среди судей. Судебная власть получает всеобщее уважение, воплощая особенности представляемых, что не обеспечивает внутреннюю правовую легитимность. Личный опыт судьи, определенный его социальным происхождением, может способствовать лучшему пониманию проблемы, но одного этого недостаточно для обеспечения юридической надежности суждений суда. Общность расового происхождения и жизненного опыта не помешали судьям Верховного суда США Тургуду Маршаллу и Кларенсу Томасу предложить противоположные решения проблемы дискриминации. От решений нельзя ожидать статистического соответствия общественному мнению. Идея «зеркального» представительства гармонирует с концепцией символического представительства, что стратегически важно, особенно для политики идентичности. Безотносительно к прагматическим достоинствам идеал социального сходства, базирующийся на социокультурном составе судебной власти, открыт для критики. Ханна Питкин видит в этом сходстве стратегию власти: судьи-представители назначаются в условиях борьбы за власть между управляемыми и правителем, где управляемые признают его лидерство. Правитель (агент) не отождествляет себя с избирателями, руководствуясь общими или совместно разработанными политическими целями, но воздействует «на умы людей, которым надлежит признать» лидерство. И подобная «квота» может способствовать повышению доверия среди некоторых изолированных групп (как часть общего плана получения одобрения), но речь все же идет скорее об эксклюзивности, а не об инклюзивности. Выделение какого-то опыта как более значимого априори исключает другой опыт.

 

К примеру, требование о судейском стаже при выдвижении судей означает игнорирование значимости правозащитной деятельности и академического опыта. Традиционно считается, что законодательным органам присуща «конституционная роль представительства, а не беспристрастия, роль определения политики, а не применения признанных правовых принципов». Однако мы живем в мире, где государство обещает служить общественному благу, но нарушает это обещание. Для борьбы с предвзятостью в случаях, когда демократические механизмы не справляются с задачей, спасительной может оказаться традиционно судейская добродетель. Несовершенство демократического процесса может быть восполнено судейским вмешательством, преимущественно посредством судебного контроля законодательства и политических ветвей власти в целом. Более того, верховенство права и другие общепризнанные принципы значимы и для законодателя. Когда речь идет о верховенстве права или случаях явных нарушений прав человека, законодатель не может ограничиться апелляцией к статусу представителя в том или ином смысле слова, поскольку может возникнуть необходимость пренебречь общественным мнением ради верности общепризнанным правовым принципам. Например, положения, предусматривающие обратную силу закона, признаются недопустимыми, даже если поддерживаются большинством. Более того, ожидания от правительства идут много дальше простого управления: оно должно удовлетворять запросам требования справедливости – это еще одна черта судебной власти. Судебное вмешательство в вопросы, рассматриваемые обществом как вопросы справедливости, принять нетрудно. Действительно, государственное управление все больше уподобляется судебной деятельности. Например, институт должностных лиц, отвечающих за устные разбирательства, рассматривается как элемент системы федеральной администрации США. Различие между формированием и применением политики, столь элегантно обозначенное судьей Пауэллом, постепенно стирается. Принимая во внимание политическую пристрастность законодателя, конституционные суды, ссылаясь на разнообразные конституционные формулировки, считают должным соблюдение фундаментальных принципов права и неких требований беспристрастности в рамках обычного законодательного процесса. Мы утверждаем, что верховные суды обладают конституционным мандатом исправлять некоторые недостатки системы представительства, нивелировать предвзятость некоторых законодательных решений в той мере, в которой те противоречат конституционному видению общества. Если политическая система отказывает некоторым людям в возможности осуществления народовластия, система представительства будет несовершенной. Это несовершенство ясно обозначает задачу верховных судов, которые могут законно вмешиваться в этот процесс для решения проблемы. Также необходимо отметить, что суды, защищая отдельные группы, представляют их интересы как опекуны, не получая от них мандата и минуя избрание. С этой точки зрения суды – это делегаты без какого-либо мандата. Вторая представительская функция выражается теорией незащищенного меньшинства. Конституционной обязанностью судов является защита тех, кто не обладает даже минимальной защитой своих прав, связанной с участием в демократическом процессе принятия решений.

 

Эта задача Верховного суда США обозначена в четвертом примечании к делу «Соединенные Штаты против Каролин Продактс Ко.». Конституционные суды действительно выполняют функцию представительства: исправляя недочеты электорального процесса, делая возможным участие, а потому и представление интересов, изолированных групп. В более широком смысле, определение того, что есть народ (круг участвующих в выборах, обозначение «представляемых»), – это конституционная проблема, а потому хотя бы косвенно подлежит разрешению судами. Верховный суд США разрешил вопрос о самоубийстве при врачебном содействии следующим образом: в решении по делу «Крузан против Директора департамента здравоохранения Миссури» указывалось, что из-за отсутствия такого права вопрос о существовании права на самоубийство при врачебном содействии должен решаться на уровне штатов. Более того, хотя бы некоторые суды считают своим долгом особую защиту исторически угнетенных и уязвимых групп, которые не могут иметь надлежащее представительство через участие в политическом процессе, хотя обоснованием служит достоинство личности, а не избирательные права. Верховный суд Индии порой выступает в качестве представителя обездоленных без особого на то мандата. Это вписывается в концепцию «надлежащего действия в интересах других» Ханны Питкин, но суды обращаются не столько к представляемым (что сводится к риторике), сколько к категориям прав и ценностей. Может возникнуть возражение, что избранный народом представитель обладает лучшим знанием о необходимых мерах, чем судья, ограниченный рассматриваемым делом. Но это не вполне верно. Если исходить из понимания закона и прецедентов, роль судьи сопоставима с законодательной. Разница заключается в том, что судья не представляет избирательный округ и, возможно, не слишком обеспокоен сопутствующими последствиями. Но «возможно» ли это? Конституционный суд, однако, руководствуется не благом или волей нации (понимаемой как «округ»), но конкретными ценностями, закрепленными в конституции. Легитимность суда проистекает из конституции «по поручению» всего самоуправляемого сообщества. Предполагается, что конституция описывает истинные, фундаментальные ценности общества, независимо от актуальных предпочтений большинства.

 

Суды могут добросовестно утверждать, что конкретные конституционные ценности, используемые судами для отмены какого-либо закона, защищают интересы групп людей, не имеющих достаточного представительства. Приведенные выше модификации выборной демократии носят процедурный характер или связаны с косвенным представительством тех, чьи основные конституционные права не могут действительно учитываться в процессе законотворчества, основанном лишь на воле большинства, в силу устойчивых дефектов, характеризующих этот процесс. Существует, однако, концепция судебного вмешательства, основанного на необходимости действительного представительства. В некоторых случаях верховные суды понимаются как представители, защитники основных конституционных ценностей, действующие независимо от конкретных избирателей. На практике концепции представительства уязвимых групп, изолированных меньшиств и защиты основных ценностей частично совпадают. Можно утверждать, что суды «представляют» народ в одном из названных смыслов, таким образом оказывая содействие выборным институтам, например, путем выявления и защиты фундаментальных ценностей. И даже если опыт покажет, что не все из обозначенных ценностей разделяются народом, названная теория позволяет утверждать, что суды законно и добросовестно представляют подлинную народную волю. Суды поддерживают существование демократического строя, позволяющего реализовывать народовластие, при полном соблюдении прав всех членов сообщества. Будет уместным снова обратиться к Берку. Он говорил об обязанности палаты общин действовать в гармонии с «общественными настроениями». Это то, что Гамильтон называл «должным взаимопониманием между представительным органом и избирателями». Судьи конституционных судов обладают возможностью достижения этой гармонии, делая выводы об общественных настроениях из практики судов низшей инстанции, своеобразной лаборатории общественного мнения. Представительство судом «истинного конституционного “я”» народа (если оно вообще существует) обладает преимуществом независимости от частных интересов и партийной политики, что позволяет избежать практических и временных трудностей, вызванных политической недальновидностью и произволом. Но осуществляемое судебной властью представительство не может быть просто вопросом отображения общественного мнения и настроений: это творческая, созидательная работа, которая ведется в надежде на последующее народное признание, хотя бы молчаливое, правильности судебного решения. С точки зрения теорий представительства в случаях, когда суды вступаются за общественные и конституционные ценности, дополняя законодательство и даже вступая в противоречие с ним, данные действия всегда могут считаться представительством, покуда им возможно «каким-либо образом или по какой-либо причине быть приписанными комулибо другому», а именно представляемым, народу. Сразу отметим, что, даже если это утверждение имеет смысл, его недостаточно для конституционной легитимации судебного толкования права. Конституционное правосудие должно удовлетворять формальным требованиям конституционной легитимности, которая, однако, не является чисто формальной юридической категорией, но обладает политическим и даже культурным измерениями. Являются ли репрезентативными суждения о конституционных ценностях, формулируемые или утверждаемые судами? Как можно оценить утверждения об их репрезентативности?

 

Эти решения воссоздают, являют вновь уже существующую практику или ценность, существовавшую ранее, легитимируя ее. Для признания существующей ценности необходимо значительное число однонаправленных общественных процессов. «Творчество» в процессе судебного контроля ограничено конституцией и уже принятыми решениями конституционного суда. Более того, суждения о конституционных ценностях должны быть так или иначе приняты сообществом. Подобная деятельность суда от имени сообщества может быть легитимной, по крайней мере, с точки зрения конституционной теории, признающей необходимость корректировок работы демократии и парламентского представительства в частности. Но судебное вмешательство все же страдает от недостатка легитимности, потому что суды не взаимодействуют с электоратом так тесно, как представительные органы. У электората нет возможности повлиять на работу судов. Судебное «представительство» общественных интересов и конституционных ценностей в случаях пробелов в законодательстве или пренебрежения им аналогично роли опекуна, действующего в интересах малолетнего или недееспособного лица. Не слишком понятно, что позволит оправдать подобную деятельность, за исключением патернализма и борьбы с предвзятостью политических ветвей власти. Именно идея сходства делает такие определения конституционных ценностей заслуживающими доверия с точки зрения репрезентативности. Ценности, охраняемые судами, схожи с тем, что лелеет народ. Судьи не могут заявлять, что представляют народ, будучи наделены властью на выборах или иначе. С другой стороны, суды могут утверждать, что присущая им непредвзятость делает возможным достижение соответствия между ценностями и настроениями народа и судебными решениями. Конституционные суды могут указать на то, что формально они призваны конституцией определять ценности, лишь отчасти закрепленные конституцией и соответствующие ценностям народа. Они не представляют народ, но содержание их решений тем не менее дает представление о самой сути конституции и, таким образом, о народе. Очевидно, что идея представительства как обнаружения сущностных особенностей восходит к Платону. Платон считал, что Равное сокрыто за несовершенным сходством предметов.

 

С точки зрения права, сходства между прецедентами и прочими значимыми правовыми обстоятельствами могут указывать на соответствующую ценность. Заявление о том, что выводы суда представляют истинные ценности, может относиться именно к творческому познанию судом такого сходства. Согласно платонической теории «представляющих судов», судья способен не только воспроизводить реальность посредством сходства, но и выявлять скрытую реальность, стоящую за этим сходством. Платоническая теория представительства, даже если отказаться от метафизического предположения о существовании предсуществующего знания, уязвима для критики, в изобилии представленной в юридической науке. Платоническое представительство вступает в противоречие с надежными демократическими теориями, основанными на представительстве воли реальных людей. Несмотря на закрепление в Основном законе ФРГ доктрины об объективной иерархии ценностей, отсутствуют неоспоримые эмпирические данные о предсуществующих ценностях, которые только нужно открыть, по крайней мере за исключением конституции. Предполагаемое сходство между конституционными ценностями и признаваемыми социальными практиками можно объяснить просто как результат творческой интерпретации. Решения, в которых проявляет себя «судейский активизм», представляют собой совокупность эмпирических отсылок к общей воле народа, в других случаях являющейся несовершенной, и подразумеваемым, неэмпирическим или «ненародным» концепциям. Есть много проблем и опасностей, связанных с эссенциализмом. Можно справедливо опасаться, что конституционный суд, заявляющий об открытии и применении этих «основ», претендует на некие подразумеваемые полномочия, недоступные для других и закрытые от общественного контроля. Ограниченный, церемониальный доступ к правосудию может вызывать судейский произвол и отдаляет судей от общества. Тем не менее «выявление» основополагающих ценностей – допустимая форма толкования конституции, если оно предполагает отображение ценностей общества. Важна только репрезентативность ценностей, выявленных судом; на личностные характеристики самих судей это требование не распространяется. Установление судом сходства с лежащими в основе социальными ценностями возможно, но его нельзя отождествлять с поиском сущностей. Разумеется, верховные суды обычно обладают относительной автономией и возможностью действовать творчески, по крайней мере в соответствии с теорией о необходимости защиты конституции конституционными судами. Обнаружение конституционных ценностей в социальных ценностях и обыкновениях – акт творческий, предполагающий тщательный и сбалансированный отбор и согласование. Подобный отбор присущ любому представительству и представляет, по меньшей мере в некоторых случаях, акт ограниченного и связанного творческого создания. Родственная эстетическая концепция Аристотеля, определенно вдохновленная интуитивно привлекательным учением Платона, может в свою очередь послужить вдохновением для теории судебного представительства как соответствия.

 

Согласно Аристотелю, искусство – это «мимесис», подражание. «Подражание… есть один из наших природных инстинктов». Делается спорное предположение, что природа и реальность – это данность, объект, не зависящий от подражания, воспроизведения, даже если он получает художественную интерпретацию. Художественный, образный подход к представительству акцентирует присутствие посредством подобия, которое достигается воспроизведением объекта (что получило отображение в политологических теориях сущностного представительства). «Мимесис» – это принятие выбора, произведение отбора. Софокл «выбрал» своих героев, таких как Эдип, и он указал, почему Эдип был выбран. Аристотель полагал, что трагедия предполагает отбор, потому как есть подражание определенным типам людей и действий. Соответствие – это не отражение в зеркале. Выявление нормы или ценности верховным судом – тоже случай отбора. В случае конституционного представительства (которое аутентифицируется методами конституционного и толковательного воссоздания), легитимность конституции как живого механизма основана на достоверности правовых инструментов, используемых для ее воссоздания. В рамках этого подхода можно говорить о том, что судьи решают представлять определенных людей, в частности тех, кому отказано в голосе нынешней политической системой. Тем не менее концепция мимесиса обладает только ограниченной ценностью для представительства с точки зрения права: в театре драматург пишет сценарий, актеры выступают для зрителей, у судьи же нет зрителей. Судья выступает в качестве толкователя конституции, придавая конституции не зависящий от политики смысл, объективность. Для толкования закона необходимо абстрагироваться от реакции «зала», то есть политиков и общества в целом. На практике, однако, это далеко не всегда удается. Теории, обращающие внимание на политическую природу конституционного правосудия, говорят о невозможности ограничить понимание конституционного правосудия правом, а его инструментов – позитивистскими методами толкования. Питкин подчеркивает, что представительство (representation) – это «re-presentation», «проявление», а это подразумевает необходимость сделать нечто существующее, будь оно существенным или нет, настоящим или видимым. Представительство означает проявление так или иначе существующего, что, однако, не исключает творческий элемент, то есть его отбор, формализацию, конкретизацию. Это очень важно для деятельности конституционных судов. Это означает, что представленное в праве уже существовало в обществе (и даже в праве как применимый принцип) и не является произвольным творением судьи или законодателя. Питкин, однако, отстаивала динамическую концепцию.

 

Политическое представительство должно быть способным отображать изменяющуюся природу представленного на индивидуальном и коллективном уровнях: индивидуальные предпочтения меняются, как и самопонимание и потребности коллективного образования, и эти изменения зачастую связаны с взаимодействием между представляемым коллективом и делегатами. Деятельность судов как представителей может быть приемлемой только в случае понимания ими этой динамики. Суд не может быть единственным институтом подобного анализа, а потому не может претендовать на исключительные полномочия в этой сфере. Для теории политического представительства главным вопросом является следующий: почему гражданин, уклоняющийся от участия в выборах, имеет право на учет его взглядов в конституционном толковании? Почему суду следует учитывать одно конкретное понимание и соответствующую ему эмпирическую реальность, а не другое, в частности то, что представлено парламентским большинством? Почему, например, идеализированное и умозрительное представление о сообществе времен основателей конституции значит больше, чем реальность, стоящая за большинством, принявшим закон только вчера? Почему X, а не Y, если Y – плод воображения или абстракции, а X – это действительность? Законодательство можно то и дело критиковать за несоответствие конституционным реалиям, то есть конституционным ценностям общества на момент времени. В конечном счете, законодательство не всегда соответствует настоящим пожеланиям и интересам большинства или тех, от имени кого оно принималось, не говоря уже об общественном интересе. Обычный ответ на подобные возражения сводится утверждению о бесполезности и даже пагубности этой критики. Утверждается, что право и законодательство зависят от передачи исключительных полномочий выборному органу, который определит, что соответствует общественному интересу или воле большинства. Подобные возражения недопустимы, поскольку апеллируют к акторам, не вписывающимся в политическую систему. Но замечания сторонних критиков законодательного процесса не должны игнорироваться полностью, к примеру до следующих выборов, которые не всегда означают внесение желаемых или даже обещанных изменений в законодательство.

 

Сфера судебного контроля расширяется для обеспечения внешнего источника подобных изменений, хотя некоторые правопорядки предполагают, что судебный контроль распространяется только на решения органов исполнительной власти. В значительном числе современных демократий признается, что конституционная система сама по себе делает необходимыми судебный надзор, «корректировки» демократического процесса, и вопрос о верном способе взаимодействия между этими формами конституционной жизни открыт. Современные плюралистические мультикультурные общества характеризуются разногласиями по ценностным вопросам, что может привести к законодательному бездействию. К примеру, некоторые практики могут считаться социально приемлемыми и соответствующими абстрактным конституционным ценностям. Законодательный орган, однако, может проявить бездействие относительно этих практик и хранить молчание, даже если это бездействие может препятствовать криминализации подобных практик. Может ли суд определить «настоящую» волю народа при отсутствии законодательных мер? Вспомним криминализацию содомии или растущее признание различных форм «смерти с достоинством» (эвтаназии), экстракорпорального оплодотворения. Обоснованием допустимости этих практик выступает общественное мнение, установленное с помощью опросов. Разумеется, судья не связан этими данными, и в любом случае общественное мнение – лишь одно из соображений, которые судья может принять в расчет. Но вполне вероятно, что законодатель примет точку зрения меньшинства в надежде на поддержку этого меньшинства на следующих выборах. Подобное «чрезмерное представительство» предпочтений меньшинства населения – обычное следствие принятия коллективных решений. Небольшие группы интересов концентрируются на вопросах, представляющих особую важность для этих групп.

 

В силу организованности и даже институционализации представительства конкретных групп их интересы могут выдаваться за общественные, национальные традиции и т. п. Такая группа будет обладать бóльшим влиянием, чем большинство, которое могут составлять изолированные или незаинтересованные индивиды. Представляется проблематичным определить, какое большинство необходимо для подкрепления претензии на выражение фундаментального нравственного выбора общества. Общественное мнение очень податливо в эпоху средств массовой информации. Хотя до 70 % американцев выступало за легализацию эвтаназии, когда пришло время голосования на референдуме о легализации, легислатуры штатов большинством отклонили инициативу (пока за исключением лишь двух штатов). Аналогичным образом, усыновление детей однополыми парами одобряло большинство французов в 2012 году, и тот факт, что социалисты получили большинство голосов на выборах в парламент, возможно, указывает на поддержку этой меры. Но когда началось серьезное обсуждение соответствующего законодательства, большинство не дало о себе знать. Вероятно, однако, что, если бы усыновление однополыми парами было легализовано, при условии отсутствия крупных скандалов население бы приняло эту практику. Но что если не приняло бы? Выступает ли это в качестве решающего фактора для конституционного суда? Рассмотрим пример отмены смертной казни Конституционным судом Венгрии в 1990 году. В то время это решение было крайне непопулярным, однако, по мнению политической элиты, данная мера была необходимым условием достижения общепризнанной общественной цели – признания Венгрии как части демократической Европы. Сегодня, даже после того, как в общественную жизнь включилось новое поколение, большинство выступает за введение смертной казни. Можно ли утверждать, что Конституционный суд не представлял конституционные ценности нации? Некоторые теории конституционного правосудия считают судебный контроль частью законодательного процесса, который связан не только с представительством. Такое размытое понимание законодательного процесса противоречит представлению о демократии, как бы вдохновленному Руссо, где общая воля формируется и выражается народом. Брюне, однако, предлагает более удачные рамки для интерпретации: если конституция выражает общую волю, а законодательство не всегда выражает общую волю, то избранные законодатели не являются представителями народной воли. Судью конституционного суда, с другой стороны, можно считать одним из лучших представителей народа, по крайней мере, его «доверенным лицом».

 

Юрген Хабермас также дал описание судебного «корректирования» парламентского представительства. По его мнению, публичная автономия выходит далеко за рамки представительства большинства и находится под угрозой в силу неравномерности социальной власти. Роль конституционных судов состоит в том, чтобы оборонять публичную автономию от посягательств государства и частных интересов. Согласно этим мнениям, суды могут быть представителями ценностей и интересов сообщества. Эти ценности выступают в качестве фундамента сообщества. Как таковые, они являются частью мандата, данного народом выборным представителям. Если оценка Питкин верна, задачей демократии является не символическое представительство, а «точное отражение воли народа». Суды играют или должны играть роль в оценке того, отражает ли законодательный процесс волю народа. Подобная оценка может также оказать влияние на процесс выборов в парламент, например поспособствовать делегитимации правящей партии или оппозиции. Есть веские основания полагать, что конституция наделяет суды правом не только негативного воздействия на законодательный процесс путем отмены законов в силу их неконституционности («негативный законодатель» Кельзена), но и правом заполнения лакун в законодательстве, исходя из ценностей сообщества, особенно в условиях отсутствия консенсуса. Подотчетность при вынесении таких оценок не сводится к избирательному процессу вопреки поверхностному понимаю демократии, даже если вопрос о подотчетности судов остается нерешенным. Концепции представительной демократии основаны на неправильных представлениях. Считается само собой разумеющимся, что представительство имеет ценность, потому что позволяет народу осуществлять суверенитет. Тем не менее концепция суверенитета зависит от его понятия, а потому может быть оспорена и оспаривается, в то время как сама концепция и, что даже важнее, связанные с ней практики претерпевают изменения. Сходные проблемы возникают при попытке определения понятия «народ». Кто может быть гражданином? В какой мере допустимо считать неграждан частью народа, если они не обладают правом на участие в управлении государством? Можно ли считать соотечественников, проживающих за рубежом, частью народа? Разрешение этих вопросов не представляет сложности при обсуждении однородных и стабильных национальных государств, но такие примеры редки, и подобная презумпция не отражает современных европейских реалий. По этим вопросам в обществе существуют разногласия, и понятно, почему в интересах стабильности общества эти проблемы оставляются в судах на «созревание», разрешаются ими частично. Решения о наделении или отказе в предоставлении гражданства подлежат судебному контролю, что свидетельствует о трудностях, изначально присущих институту народного представительства.

 

В этом контексте легитимность судов не может быть основана на подражательном, миметическом представлении фундаментальных ценностей, хотя для принятия решений судом ссылки на признанные ценности имеют решающее значение. Репрезентативность судебных определений может быть творческой, пусть и достойной доверия только из-за соответствия какой-либо реальности. В другом контексте легитимность конституционного правосудия проистекает из необходимости исправления недостатков политического представительства, что является вопросом не представления общей воли, а обоснования судебных решений и судебной оценки. Социальное и политическое посредничество, осуществляемое политическими представителями, может утратить эффективность, и в этом случае судам, возможно, придется заполнить пробелы или разрешить конфликт. Процедурные аспекты конституционного правосудия (включая важность института прецедента, постепенно усваиваемого обществом) делают достоверным определение судом социальных фактов и ценностей. В этом отношении деятельность верховных судов хорошо вписывается в общую схему представительной демократии, замышленную Мэдисоном. Осуществляя судебный контроль над решениями выборных ветвей власти, верховные суды с присущим им профессионализмом и беспристрастностью играют важную роль в республиканском правлении, способствуя преодолению раздробленности и сохранению единства.