Легитимность это

Судебная и политическая власти государств, основанных на представительстве, нуждаются в легитимности, пусть и по разным причинам. Когда суды действуют при отсутствии легитимности, в частности в случае отмены законодательного положения с заменой его нормой, сформулированной судом, суды обвиняются в присвоении законодательной власти без народной поддержки, профессиональной и процедурной несостоятельности в вопросах понимания и нахождения решений политических проблем.

 

Обвинения в присвоении полномочий предопределены тем обстоятельством, что судьи не избираются, а если и избираются, то не всенародным голосованием. Разумеется, подобные обвинения не всегда справедливы: судьи верховных судов, как правило, избираются косвенно или назначаются при участии выборных лиц прочих ветвей власти. Например, со времен Великой французской революции в ряде штатов США существует институт выборных судей. Вопрос об обеспечении легитимности судей, достаточной для принятия судом решений, вступающих в противоречие с волей избранных представителей в парламенте, выборностью, вовсе не однозначен. С точки зрения повседневного опыта, хотя бы в некоторых случаях выборы судей в силу характера избирательного процесса, создающего видимость зависимости судей от выборщиков и доноров, может поставить под вопрос судейскую независимость, уважение к авторитету суда. Похожие возражения могут возникать в связи с политической мотивацией назначений, что часто и происходит, когда судьи назначаются парламентом или специальным органом, как во Франции.

 

Приведенная критика недостаточной репрезентативности судей обусловлена политическим народным недовольством. Этот подход обнаруживает непонимание важности выборов, ведь ими не исчерпывается список легитимных способов приобретения полномочий. С другой стороны, даже справедливые выборы могут и не обеспечить легитимность, пусть они и способны, на первый взгляд, создать видимость демократии. Требование о необходимости всенародного голосования представляется сомнительным даже относительно других органов власти. Почему и как легитимность и авторитет проистекают из факта избрания? Это загадка. Спорным остается утверждение о том, что избрание тождественно переходу власти от электората к избранникам. В действительности выборы редко являют собой чудо, напоминающее пресуществление хлеба и вина в таинстве Евхаристии. Участие в работе легитимного органа власти избранного представителя – единственный результат всенародного голосования. Дэвид Плотке доказал, что отождествление демократии и выборов было лишь методом разграничения государств Запада и тоталитарных режимов.

 

Сегодня об опасности мирового коммунизма говорить не приходится. Следовательно, сомнительная идея электоральной легитимности не может удовлетворить современную потребность в легитимации власти в глазах населения, особенно если учесть звучащие сегодня опасения об утрате личностью политического влияния. Разумеется, выборы как справедливая процедура смягчают часть проблем представительного правления, связанных с демократией. Выборы также обеспечивают формальное равенство граждан, однако отнюдь не обеспечивают возможность действительного народовластия. В конце концов, самое сокровенное упование народовластия выражается лозунгом «пусть решает народ!». Тем не менее факт избрания не гарантирует того, что представители будут внимательны к чаяниям представляемых. За оспариванием легитимности судебного контроля и обусловленного им судебного интервенционизма, обвинениями в присвоении законодательной функции скрывается еще одна, несколько другая проблема легитимности, связанная не с судебной, а с представительной властью. Репрезентативность самого законодательства сомнительна, а часто очень низка. У общества создается впечатление, что в своей законодательной работе политики руководствуются партийной принадлежностью, групповыми и личными интересами. Опыт показывает, что избрания политиков и политических партий как такового недостаточно для выражения воли народа и достижения общественного интереса. Эта процедура лишь помогает выбирать между кандидатами, но не приспособлена для выражения воли электората или хотя бы большинства. Мы не затрагиваем значимую проблему статистической репрезентативности избранных должностных лиц, также актуальную для судебной власти. Политики заявляют, что, будучи избранными, они выражают волю народа, в то время как другие ветви власти, критически оценивающие работу политиков, действуют без сопоставимой народной поддержки. Нападки на невыборные органы судебной власти обусловлены опасениями парламентариев, обеспокоенных потерей статуса и возможными конституционными препятствиями на пути предлагаемых ими законопроектов. Политики надеются сохранить верховенство, обеспечить неприкосновенность для своих неконституционных инициатив, оспаривая легитимность невыборных судов, если те критикуют законодательство. И если легитимность конституционного контроля обусловлена признанием несовершенств выборной демократии, собственно выборным органам приходится сражаться за свои привилегии. Апологеты строгого разделения властей и верховенства парламента заявляют об отсутствии у судебной власти мандата народного доверия и недопустимости замещения парламента как органа представительства, безотносительно к предполагаемым недостаткам выборных ветвей. Воля народа может быть выражена только его законно избранными представителями.

 

Абстрагируясь от прочих возможных оснований для критики судебной власти, необходимо отметить более общую и действительно сложную проблему. Политики и ученые, критикующие судебную систему за недостаточную репрезентативность ввиду отсутствия выборности судей, обозначили основную дилемму управления и запутанность его легитимации в условиях современного конституционного государства: конституционные суды наделяются новыми полномочиями в целях защиты конституции, а международные суды – для соблюдения и защиты международных режимов. Все это плохо согласуется с демократическим принципом разделения властей. Не следует рассматривать выборное представительство исключительно в контексте политического устройства коллективных органов государственной власти. Выборное представительство – это также попытка осуществлять народовластие. Эти две силы – стремление к народовластию и конституция современного государства – в некоторой степени исторически взаимосвязаны. На практике же народовластие осуществляется посредством представительства. Даже в этом случае напоминает о себе проблема «принципала-агента», где принципал – это народ, а представители – агент, и эту проблему необходимо разрешить. В связи с разочарованием в политическом курсе, прямо зависящем от результатов выборов, конституционные установки с течением времени стали отдавать ведущую роль в решении этой проблемы судебной власти. Наделение судов правом разрешать конкретные вопросы, традиционно принадлежавшие выборной законодательной власти, обусловлено легитимирующим влиянием судов как защитников справедливости.

 

Современное государство в значительной мере по сравнению с империями обеспокоено обеспечением справедливости; по крайней мере, оно претендует на это, заявляя о необходимости справедливого распределения социальных благ. По словам Юдит Резник и Денниса Кертиса, «общественные движения последних лет превратили правосудие в демократическую практику, а суды сделали справедливость символом не только правосудия, но и государства в целом». Такая форма осуществления судебной власти являет собой вызов традиционному пониманию национального суверенитета, в соответствии с которым высшая и неограниченная власть принадлежит законодательной власти – парламенту – хотя бы на бумаге. В связи с тем, что легитимность конституционного правосудия обусловлена признанием несовершенств выборной демократии, ветви власти, представители которых избираются на выборах, склонны оспаривать легитимность закрепленного в конституции полномочия конституционного контроля. Возражения относительно отсутствия репрезентативности судов предопределены концепцией политического представительства как механизма создания высшей и (единственно) легитимной власти. Во многих отношениях эта прописная истина поддерживает политический статускво, потому как силы, заинтересованные в его сохранении, находят авторитетную критику со сторону другой ветви власти крайне нежелательной. Названная аксиома рассматривается в качестве основы политического управления в повседневном дискурсе, что подкрепляется распространенностью очень поверхностного понимания демократии. Одним из важнейших аргументов выборных ветвей власти является утверждение об отсутствии у судебной власти мандата народного доверия на принятие роли законодателя и не только потому, что это нарушает принцип разделения властей, даже если конституцией предусмотрена такая возможность.

 

Причиной возражения является принципиальная невозможность судебной власти легитимно действовать как законодатель в силу отсутствия демократической легитимности, имеющей сверхважное значение для законодательной власти, зарождающейся в рамках политического представительства. Теоретик Французской революции 1789– 1794 годов аббат Сийес настойчиво призывал доверять выбранным представителям на том основании, что они представляют народ, а результаты выборов гарантируют народное доверие. Некоторые подходы к учению о разделении властей настаивают на наделении выборных представителей исключительными полномочиями хотя бы в вопросе создания законодательства. Демократическая теория гласит, что законодательство есть привилегия выборной ветви власти в силу ее подотчетности избирателям и репрезентативности. Новые тенденции в конституционном развитии, однако, указывают на смешанную систему законодательства, делающую необходимым более тонкий подход к взаимоотношениям властей. Участие судебной власти в законодательном диалоге набирает обороты. Для того чтобы судебная власть могла быть вовлечена в конституционный и легитимизированный путем выборов процесс, ей необходимо продемонстрировать свою подотчетность.

 

Репрезентативность является или может быть элементом этого процесса. Спор об оптимальном распределении полномочий в рамках конституционной системы не может разрешить более глубокий вопрос о репрезентативности политической системы. Даже в тех демократиях, в которых доктрина верховенства парламента не является доминирующей, границы судебного контроля вовсе не ясны, если учитывать важность разделения властей и тот факт, что легитимность всей системы обеспечивается народовластием, то есть посредством выборов. Репрезентативность демократического государства стала предметом споров. С. Хантингтон дал очень ясную характеристику репрезентативности выборов: «Выборы, открытые, свободные и справедливые, составляют природу демократии, условие sine qua non. Правительства, пришедшие к власти на выборах, могут быть неэффективными, коррумпироваными, могут демонстрировать недальновидность, безответственность, быть подчиненными частным интересам и неспособными к проведению политики достижения общего блага. Эти качества делают подобные правительства нежелательными, но не отнимают их демократичности. Демократия – одна из общественных добродетелей, но не единственная». Представительная демократия – это в первую очередь демократический метод легитимации власти. Им определяются процесс и субъекты отбора делегатов, и на основании соответствия заданным критериям утверждается приобретение легитимности. Выборное представительство также является формой реализации народовластия или самоуправления, но выборы как таковые его не обеспечивают. «Народ», состоящий из отдельных индивидов, вовсе не обязательно действительно управляет собой.

 

Представительство есть учредительный акт народовластия: определяя форму представительства, представляемые учреждают сообщество, которым они сами хотели бы управлять. Это является творческим аспектом народовластия как представительства. Индивиды и общество руководствуются здравым смыслом, исходят из обыденного понимания представительства, согласно которому представительство предполагает некое соответствие, воспроизведение: представляемый желает видеть некоторую схожесть между собой и плодами представительства. Существует, однако, неопределенность в вопросе того, кто и что должно быть представлено. Традиционно члены парламента представляются как делегаты или же «доверенные лица». Вторая из приведенных аналогий предполагает снижение подотчетности депутата, и неудивительно, что ей отдают предпочтение власти предержащие. В этом случае, конечно же, недовольство электората предполагает понимание депутата как делегата или ситуацию злоупотребления доверием. Здесь будет уместным терминологическое разъяснение, смысл которого очевиден для носителей некоторых языков. Есть разница между тем, что в немецком обозначается словами «vertreten» и «darstellen», между деятельностью представителя и тем, чем он является. С точки зрения права, словом «Vertretung» обозначается мандат. Вероятно, изза привычного значения, этим словом описываются ожидания немецких граждан относительно депутатов. Для ученых же, таких как Ханна Питкин, представительство шире мандата в строгом смысле слова, поскольку включает все действия его носителя независимо от компетенции, что больше похоже на опеку.

 

Это сравнение, однако, отдает патернализмом. Второе же слово – «darstellen» – обозначает достаточно вольное воспроизведение оригинала, одного признака. С точки зрения принятия политических решений этим словом обозначается преимущественно реализация пожеланий электората. Джон Стюарт Милль в «Размышлениях о представительном правлении» утверждает, что сущность представительного правления заключается, помимо поддержания согласия среди образованного населения, в учете общественного мнения и принятии соответствующих решений. Наконец, необходимо отметить, что в немецком существует еще один термин, обозначающий представительство, а именно «raepresentieren», что означает усвоение моральных принципов и убеждений. Безусловно, это может относиться и к деятельности конституционных судов в понимании Дворкина, но необходимо признать неоднозначность этого подхода. Эта неоднозначность представляется очевидной при рассмотрении наполнения термина «Raepresentation» Карлом Шмиттом, который понимал под этим превращение чего-то экзистенциального в общедоступное. Неясность того, что именно он понимает под «экзистенциальным», позволяет отметить проблемы данной теории с точки зрения правовой определенности и демократичности. Для завершения данного обзора необходимо добавить, что представительство часто понимается как сходство, подобие, которое также может являться источником легитимности. Будь то вопросы права, политики, искусства или добродетельной жизни, верность оригиналу имеет первостепенное значение. Подобие служит гарантией достоверности.

 

Модель напоминает оригинал, обладает его характеристиками и является подлинной, даже не будучи оригиналом или идентичной ему. Это представление восходит к Платону, а также к аристотелевской идее мимесиса. Эта идея политического представительства, зародившись как эстетическая концепция, основана на соответствии представителей и представляемых. Соответствие вовсе не обязательно сводится к индивиду или сообществу, но базируется на их основных характеристиках. В современной политике сходство между некоторыми характеристиками представителя и представляемых обыкновенно считается достаточным обоснованием полномочий представителя, что особенно заметно в политике идентичности, где политическое представительство понимается как представительство идентичности. Сходство архиважно для популизма: репрезентативность означает популярность, особенно на телевидении. Если к политике и политическому выбору применимы законы шоу-бизнеса («политическое зрелище» или «spectacle politique», как это называют французы), то репрезентативность в первую очередь соответствует привлекательности. Привлекательность есть функция похожести, «подобный подобному радуется», по замечанию Макробия. Популярность на выборах есть результат выбора, определенного идентичностью избирателя. В большой мере популярность зависит от подобия, содействующего признанию кандидата и повышению легитимности. Чтобы разрешить вопрос представительства в отношении судов, необходимо обратиться к конкурирующим подходам к пониманию политического представительства. Беглого взгляда на историю концепций и практики репрезентативности и представительства достаточно для того, чтобы понять, что особая значимость выборного представительства есть результат чрезмерного упрощения. Представители, репрезентативность и представительство – это разные понятия, а их употребление как взаимозаменяемых есть часть борьбы за легитимность. Вслед за Ханной Питкин мы рассматриваем представительство как созидательную деятельность, включая создание самого представляемого сообщества. Питкин утверждает, что представительство не статично, не предполагает полного соответствия, но заключается в выборе «характеристик, политически применимых для воспроизводства». Талейран сумел распознать диалектический и «творческий» характер представительства в момент его зарождения. Вот его слова во время обсуждения вопроса об императивном мандате на заседании Национальной Ассамблеи в 1789 году: «Депутат, который был обязан избирательным округом выражать его мнение, обязан голосовать так, как голосовал бы округ, если бы он присутствовал на общем заседании, а именно после взвешенного размышления и сопоставления желаний разных округов». Талейран видел в возможности принятия таких решений сущность истинного представителя.

 

Избрание представителей исторически понималось как некий учредительный, конституирующий момент в том смысле, что путем избрания местных представителей подтверждалось доверие политическиму сообществу. Этот подход выражен в знаменитой речи Эдмунда Берка перед избирателями, произнесенной в Бристоле 3 ноября 1774 года: «Парламент – это не съезд послов от различных и враждебных сил, чьи интересы каждый из них должен защищать; парламент – это совещательный орган единой нации с едиными интересами, руководствующийся не местными интересами и предрассудками, но общим благополучием страны. Вы действительно выбрали, но члена парламента, а не Бристоля».

 

В условиях политического ландшафта XVIII века и в отсутствие политических партий, само собой разумеется, Берк потерял свое место в Бристоле, хотя нельзя назвать неодобрение этой благородной теории в качестве главной причины этого: скорее всего, бристольские купцы были не слишком расположены к фритредерству, в защиту которого Берк выступал. Свободная торговля была благом для империи, но им сулила разорение. Несмотря на вытеснение концепции императивного мандата из современной конституционно-правовой мысли и практики, вопрос о нем напомнил о себе в виде радикальных демократических инициатив. Различные формы референдума привносят в представительное правление элементы императивного мандата и не являются каким-либо новшеством. Вопреки мнению Берка, желавшего добиться учета общих интересов, в попытке установить общую волю представители третьего сословия во Франции предполагали за политическим представительством коллективный характер, но не представительство интересов конкретной части жителей избирательного участка. С этой точки зрения, демократические выборы представителей – это конкретный метод самоопределения коллективного политического субъекта. Коллективный орган образуется самим фактом представительства и может существовать только посредством особого процесса идентификации, осуществляемого преимущественно путем выборов. Разумеется, принципиальная возможность представительства, не являющегося демократическим, сохраняется, например, представителями корпораций или сословий, но только при условии их участия в коллективе. Но всенародные выборы заслуживают большего доверия, поскольку лучше соответствуют индивидуалистическому пониманию равенства.

 

Именно эгалитарная демократия обеспечила большую легитимность выборному представительному правлению. По словам Томаса Пейна, «единственным и истинным основанием представительного правления является равноправие. Каждый человек обладает одним голосом, и при выборе представителей – тоже. У богатых не больше права отказывать бедным в возможности голосования, избрания и праве быть избранным, чем у бедных – отказать в этом богатым; где бы, когда бы и кем бы это предложение ни выдвигалось, это вопрос силы, но не права». Революционная идея равенства явно противоречила даже превалировавшей во время Французской революции идее национального представительства (за исключением краткого периода в 1792 году во время выборов в Национальный Конвент). С другой стороны, в конечном счете выборное представительство стало законным способом удовлетворения возросших запросов на равенство: все граждане, для которых общее решение становится обязательным, имеют равный статус в вопросах выборов и определении политики через избранных представителей. Но избрание представителя должно пониматься как акт временной передачи власти избирателями.

 

Такое понимание представительства, предполагающее равное участие граждан, получило выражение в удобной формуле, гласящей, что избрание народом наделяет властью. Стоит отметить, однако, что этот вывод не является неизбежным и плохо сочетается с концепцией конституционного народовластия Мэдисона. Мэдисон считал представительное правление, то есть правление избранного меньшинства, андидотом от прямого (неуправляемого) народовластия. По его мнению, выражение мнений посредством выбранного органа – предложение более мудрое. Концепция опосредованного народовластия только отдаленно напоминает современное понимание демократии, ведь само слово «демократия» было запретным на заре власти народа и конституционализма. Широко известно, что Мэдисон находил республиканскую форму правления предпочтительной из-за присущих республике, по его мнению, бесстрастности и профессионализма, сдерживающих фракционализм. В условиях такого процесса опосредования выборы способны привести к власти людей менее предвзятых и свободных от местных предрассудков: «Расширьте круг, и вы получите большее разнообразие партий и интересов; таким образом вы добьетесь снижения вероятности того, что у большинства будет общая заинтересованность в ущемлении прав других; если же такая заинтересованность существует, разделяющим ее будет труднее обнаружить собственную силу и действовать сообща». Другими словами, поддержка Мэдисоном идеи представительного правления основана не на концепции передачи мандата, делегирования или реального представительства нации как общности интересов и ценностей. Напротив, государство – это просто площадка для открытого согласования интересов,  обладающая встроенными механизмами противодействия возобладанию крайних взглядов.

 

Политическое представительство – исторически сложившееся решение для специфических проблем в координировании функционирования коллективных образований, включая политические. Оно позволяет коллективу представать единым. Представительство рассматривается как управомочивающий механизм в отношении как составных элементов (граждан), так и внешнего мира. Соотнесенность между составными частями – источник власти: каждый гражданин признает решение представителей в силу признания себя актором решения (или соответствия решения желаниям и идентичности гражданина). Современная критика выборных представителей и демократии основана на утверждении о том, что признание не происходит из-за отсутствия подобия. Представительное правление не может быть действительно представительным из-за отчуждения от электората. Избиратели не признают себя представляемыми и не находят отображения своих предпочтений в коллективных решениях представителей. Возможно, это возражение иррелевантно для теории Берка, но направлено против иной теории представительства, основанной на подобии, достоверном воспроизведении оригинала. Идея достоверного образа приводит в действие фундаментальную современную психологическую проблему на уровне привычных политических практик с серьезными политическими последствиями. В истории необходимость соотнесенности, мандата (делегирования) и выборов относится к предписаниям, необходимым для обретения легитимной политической власти. Несмотря на их параллельное существование в политике, имеет место их конкуренция. Взаимосвязь этих концепций может быть проиллюстрирована на примере возникновения власти христианской общины над ее членами, за чем последовало усиление власти высшего клира над общинами и церковью. Средневековые представления об этих отношениях повлияли на современные идеи политического представительства.

 

Согласно первому подходу, конкретная община и даже все сообщество христиан есть мистическое тело, нуждающееся в представителе, то есть главе, ответственном за принятие решений. Но этот взгляд был отвергнут, когда стало необходимым утвердить королевскую власть в суверенном государстве, где суверенитет означал высшую и исключительную власть. Одновременно с этим пониманием представительства существовала римская концепция мандата. Отдельный орган был полномочен так или иначе давать указания о том, как должно осуществляться представительство. По крайней мере, предполагался учет обстоятельств и интересов представляемых, что напоминает отношения опеки над детьми, вдовами. Отчасти идентификационный элемент представительства был усвоен идеей о королевской власти как представляющей сообщество. Национальная Ассамблея времен Французской революции состояла из представителей третьего и второго сословий, которые избирались с императивным мандатом от определенных местных сообществ, составлявших королевство (несмотря на то что королевство уже представлял король). Проблема заключалась в том, что императивный мандат делал фактически невозможным работу представителей Третьего сословия по реализации их радикального замысла в масштабах всей нации. Но действительно важным моментом было признание существования национального коллективного органа (отличного от монарха) избранных на местах представителей, каждый из которых лично представлял народ. Представители считали друг друга избранными от Нации, в то время как ни народ, ни нация не существовали бы за пределами этого органа. Вопрос о том, какие сообщества (местные или национального уровня) представляет законодатель, остаются, но их актуальность оттеняется идеологиями демократического равенства, которые находятся в состоянии противоречия с ориентированными на сообщество концепциями. Из практических соображений акцент делается на права индивидов, составляющих народ. В этих условиях голосование было поднято до уровня метода формальной легитимации власти законодателя.

 

Тем не менее результаты работы избранных представителей вовсе не обязательно репрезентативны. На этом этапе возникает потребность недостаточно представленной общности в «доверенном лице»: могут ли конституционные суды выступать в этом качестве? Если могут,  то что именно эти суды могут корректировать и как? В конечном счете, большая часть конституций, содержащих положения о контрольных полномочиях, говорит только о полномочиях по защите конституции, а также прав и положений о компетенции, ею предусмотренных. Нет оснований полагать, что таким образом суды приглашаются к уточнению волеизъявления или проявления идентичности народа. Недовольство, порождаемое разочарованием народа в политическом и парламентарном представительстве, может быть обозначено как неправильное представление конкретных субъектов. Этот подход Ханна Питкин называет «взаимно однозначным, личностным отношением». Питкин рассматривает представительство как «публичное, институционализированное установление», не только учитывающее публичный интерес, но и «восприимчивое к общественным запросам». Другими словами, представительство адекватно, если оно отзывчиво. Прочие формальные постулаты легитимации в теории конституционного права намекают на отсутствие обратной связи, что усугубляет дефицит демократии и политическую изоляцию меньшинств. Особенно эта изоляция заметна там, где меньшинства не обладают электоральной организацией или могут быть услышаны только при условии уступок за счет своей идентичности. Политическое представительство является проблемой «агента-принципала».

 

Для создания нормативной теории представительства, таким образом, нужно определить, вопервых, что заставит принципала соблюдать обязательства перед агентом; во-вторых, что заставит агента учесть пожелания принципала; в-третьих, теория должна допускать, что на определенном этапе принципал должен оценить решения агента и его работу, опуская вопрос права агента совершать действия. Нам кажется пустым утверждение о том, что наделения властью на выборах и подотчетности, если она вообще существует, достаточно для требования о признании избирателями действий, совершенных агентом, что допустимо, если исходить из теории мандата (любопытно, что концепция наделения властью на выборах исключает договорные теории). Это заставляет обратить внимание на взаимосвязь представителя, представляемых и на политическом представительстве и электоральной репрезентативности. Но даже если представители – конституирующий и возобновляемый элемент представляемого сообщества (сообщества, создаваемого избранием представителей с полномочиями определять его судьбу), этого недостаточно для обеспечения легитимности. Все, что следует из факта избрания – некая процедурная легитимность, поскольку представители должны действовать в рамках формы. Для сущностной легитимности действие представителя должно признаваться представляемым как собственное действие, соответствующее пожеланиям представляемых или ими впоследствии признанное. Участие народа в принятии решений, однако, зачастую ограничено выборами. Невозможно обнаружить представительство в смысле подобия, сходства, что в наши дни сводится к идентичности и политике идентичности. То же применимо и к модели мандата, альтернативному пути оправдания власти, вышедшему из моды после обращения Берка к избирателям в Бристоле. Императивный мандат – конституционная редкость, и только вопросы партийной верности сохраняют актуальность. Предвыборные обещания же «похвальнее нарушить, чем блюсти».