Эмоции в конституционном праве: методологическая проблема

Государственное устройство и политическая система отражают преобладающие в обществе эмоции. Однако в академических кругах эмоциональные элементы политических институтов нередко опускаются или отрицаются отчасти из-за того, что «объективные» явления (класс, богатство, интерес, власть) заменяют и вытесняют эмоции в описании политической системы. В данной статье конституционные институты рассматриваются как результат остроэмоциональных когнитивных процессов и как средство контроля над социальными эмоциями.

 

В психологии объектом наблюдения является личность. В нейронауке личностные процессы рассматриваются «изнутри», хотя при анализе социально-когнитивных процессов признается важная роль социальных компонентов в процессе познания. Но все ограничивается межличностным взаимодействием; и непонятно, каким образом когнитивные процессы формируются под влиянием таких социальных (культурных) объектов, как правовые нормы и ожидания. Точность отличает закон от иных культурных феноменов и коллективных общественных проявлений. Закон воспринимается как некий набор формальных правил или распоряжений; и похоже, что абстракции отражают чисто когнитивные процессы, предопределяющие познание в соответствии с собственным планом и ожиданиями, порождаемыми правовой угрозой. Иными словами, в духе философии права Гегеля можно сказать, что закон и институты конституционного права являются воплощением того, как все задействованные общественные и личностные компоненты исчезают на фоне появляющегося объекта. Для юриста по-прежнему неважно, о чем думает человек, в какие отношения вступает, какие совершает действия, требующие правовой оценки. В суде главное – сроки, а не эмоции по поводу неразумной жесткости установленных сроков и не сочувствие к заявителю, не успевшему подать документы в срок. Как право не интересуется эмоциями, порождающими право, так и нейронаука, по крайней мере, до сегодняшнего дня не интересовалась изучением культурных объектов. В нейронауке предметом изучения являются мозг и нервная система.

 

В исследованиях же прослеживается некоторая небрежность в обращении с особенностями культурных компонентов тех стимулов, которые используются в экспериментах. Это отчасти объясняет противоречивость результатов анализа моральных эмоций и морального восприятия. Какую мораль мы изучаем, когда для нравственного суждения приводится повседневная история «со смыслом»? Неясно, в какой мере телесные повреждения составляют основу того, что называется моральной эмоцией в нейронаучных исследованиях; является ли отвращение источником моральных эмоций, или же оно ассоциируется с оценкой моральных проступков? Какие моральные проступки образуют мораль? Что это – телесное повреждение или отвращение – то, что выявляет моральные эмоции, суждения, иные стимулы? Имеет ли значение намеренность и направленность вреда на уровне мозга? И, если да, то является ли мораль вопросом когнитивного восприятия? Едина ли мораль, или же такие моральные эмоции, как вред, обман и отвращение, соотносятся с другими процессами мозговой деятельности? Разные научные и академические дисциплины функционируют в рамках своего предмета, который во многом определяется доступностью инструментария и методологии исследований. Для нейроученого эмоция – это то, что активируется в функциональных областях мозга. А стимул – за пределами. Аналогичным образом, социальные психологи традиционно считали мозг ячейкой, которую не стоит открывать; они изучали поведение и самовыражение в коллективе на уровне выражаемого индивидуального отношения.

 

Социологи принимают как данность результаты межличностного взаимодействия, которое происходит в ячейке, называемой «группа». В социологии личностные эмоциональные взаимоотношения заменены на описания, которые образуют совокупность макроданных. Для юриста, как практика, так и ученого, важно то, что закон выходит за рамки ячейки, называемой обществом. Каким же образом моральные и иные эмоции, связанные исключительно с нервной системой, находят свое отражение в конституционных институтах? Этот вопрос перекликается с тем, что пишет Джон Серл в книге «Создание социального мира»: «Как из электронов получаются выборы, а из протонов – президенты?» Речь идет о давней проблеме коллективных намерений (где намерение связано с нормотворчеством, а не с юридическим толкованием). Идея коллективного намерения состоит в том, что целая группа людей наделяет какой-то функцией отдельно взятый объект. «Серл утверждает, что коллективное намерение имеет место тогда, когда каждый из участников видит свою роль в совместных действиях». Например, музыкант исполняет свою партию в оркестре, и в результате получается симфония. Проблема моральных эмоций в создании конституционных институтов состоит в том, что участники процесса необязательно имеют общее понимание или восприятие и не всегда предпринимают согласованные действия. Координация действий часто бывает случайной. Так, при создании конституции центральная объединяющая сила берет за основу и преобразует моральные установки тех участников процесса, которые действительно регулярно выражали свои нравственные убеждения и суждения, полагая, что последние являются морально и эмоционально привычными или представляются убедительными и будут восприниматься как справедливые.

Общественные настроения

В настоящей статье ставится задача показать, каким образом эмоции, в частности моральные эмоции, влияют на формирование конституционных институтов. Это влияние особенно заметно на ранней стадии создания конституций, на заре конституционализма в процессе великих революционно-конституционных преобразований во Франции и в США. Можно возразить, что филадельфийские конституционные дебаты 1787 года представляются квинтэссенцией рационального подхода, а французская Декларация прав человека и гражданина и Конституция 1791 года подвергаются критике как абстрактные документы, отражающие веления философии Просвещения.

 

В действительности процессы составления указанных документов являлись эмоционально обусловленной рациональной реакцией на настроения в обществе. План Мэдисона по федерализму и разделению властей стал тонким проявлением рационального подхода к управлению интенсивными чувствами большинства и умной трактовкой психологии масс. Однако он был продиктован общим опасением состоятельных слоев общества по поводу царивших среди вспыльчивого большинства беспорядков, таких как восстание в г. Хейс. Консолидация национальной власти стала ответом «отцов-основателей» на значимые эмоционально-окрашенные события прошлого. Здесь можно возразить, что страшные события остались в прошлом. Но у людей абстрактные чувства возникают таким же образом, как и конкретные. Замороженные эмоции всплывали при поиске решений и давали о себе знать в ходе дебатов в конгрессе в Филадельфии, когда, чтобы заручиться поддержкой, фермеры регулярно вспоминали о страшных событиях прошлого.

 

Составление французской Декларации прав человека и гражданина является примером прямого влияния спонтанных эмоций (в том числе эмоций физически присутствующих наблюдателей). Принятие основного новшества французской Декларации, а именно равенства в правах и отмены феодальных привилегий, стало результатом панических настроений и воодушевления после событий ночи 4 августа 1789 года. В 1787 году в Филадельфии эмоции «отцов-основателей» привели к облечению проблем в правовые рамки. Эти рамки позволили в духе хьюмовской традиции концептуально определить имеющиеся проблемы как проблемы массовой психологии. Поэтому предлагавшиеся конституционные решения в основном касались управления эмоциями. Здесь требуется пояснение. Моральные эмоции влияют на мотивацию, что объясняет их роль в социальном регулировании и поведении индивидов в обществе. Но сами по себе они не объясняют нормативность. По словам профессора Мальманна, «моральным нормам нужна некая социальная встряска постольку, поскольку мотивационные силы морали, хоть и существуют, но являются ограниченными».

 

Существует миф, что современным правом движет здравый смысл. Право представляется результатом осознанного обсуждения, сложного политического согласования различных планов и интересов, но при этом целенаправленным и рациональным явлением. Единственным внешним нюансом, вызывающим тревогу, является вмешательство в логическое рассуждение бурных, и даже непреодолимых, чувств. Право считается механизмом, позволяющим преодолеть такое вмешательство. Естественно, ввиду эмоциональной составляющей когнитивного процесса абсурдно полагать, что законодатели руководствуются только интересами и ценностями, а судьи исключают любые эмоции в вопросах применения права. Такая изоляционистская позиция, отделяющая эмоции от здравого смысла, необоснованна. Здравый смысл и эмоции взаимодействуют в процессе принятия личных решений и построения правовых институтов. Эмоции несут в себе общественно значимую информацию, подвержены культурному влиянию и способствуют координации общественных действий. Эмоции имеют социальную природу, поскольку характерны для вида, «с необходимостью живущего в стае». Для поддержания социальной системы и сохранения взаимодействия недостаточно одного родственного и взаимного альтруизма. Для взаимодействия нужны нормы; а для соблюдения норм необходимо, чтобы они находили отражение в эмоциях (и, разумеется, интересах), и – что еще лучше – становились естественным укладом жизни, облегчающим понимание в ходе принятия решений. Эмоции, воздействующие в обществе друг на друга, приобретают устойчивые формы; относительно стабильные социальные кластеры устойчивых эмоциональных форм в виде настроений в обществе становятся элементами общественной жизни.

 

Понятие «общественные настроения» (public sentiment) подразумевает понимание обществом господствующих в нем эмоциональных взаимосвязей. Моральные эмоции придают общественным настроениям такую силу, которая позволяет им формировать социальные институты, в том числе конституции и другие правовые институты (к примеру, уголовного права или частной собственности). В зависимости от отрасли науки и метода исследования «моральные эмоции» получают разные значения. По словам Дэвида Литла, «моральная эмоция – это чувство или аффект, порождаемое в ответ на состояние других живых существ». Чувства содержат оценочный элемент в смысле правильности (приемлемости). Но моральное суждение не всегда относится к межличностным взаимодействиям и может касаться любой культурной проблематики, включая право.

 

Так, моральные эмоции могут затрагивать вопросы назначения наказания за правонарушения или установления запрета на обмен файлами в целях защиты авторского права, не оказывая непосредственного влияния на конкретные межличностные контакты. Роль и характер моральных эмоций осложняются культурными различиями, приводящими к разной организации когнитивных процессов, а также различиями между моральными суждениями относительно себя и других людей. В праве существует миф о том, что закон отражает естественные нравственные реакции. Мы наказываем, потому что считаем поступок безнравственным, испытываем гнев или ярость или, возможно, располагаем информацией о том, что имело место причинение телесного вреда.

 

Но как быть с другими преступлениями, не связанными с причинением телесного вреда, такими как коррупция или мошенничество? Закон защищает плоды нашей деятельности (частную собственность), поскольку это удовлетворяет (неутоленное) чувство справедливости, зависти и т. д. Отношения собственности, в особенности приобретение и продажа имущества, обусловлены эффектом владения. Изначально Даниэль Канеман предположил, что эффект владения возникает от боязни потери (loss aversion), то есть тенденции к более болезненному восприятию потерь, нежели выигрышей сопоставимого размера. А результаты исследований Брайна Катсона и его коллег «указывают на то, что положительный и отрицательный аффекты гибко направляют решения о покупке и продаже, поскольку предпочтения относительно выбора товара активировали часть мозга отличную от той, которая отвечает за ощущение возможной потери товара». На самом деле, моральные эмоции борются в человеке, а моральные настроения – в обществе; в праве закрепляется результат социального конфликта и отбора, и право не всегда отражает преобладающие моральные эмоции. В современном обществе наблюдается как эмоциональный, так и моральный раскол.

 

Публичные институты избирательно подходят к настроениям в обществе. Тем не менее главные элементы конституционализма, в частности основные права человека, получают вдохновение от важнейших моральных эмоций и отражаются в них. Личные эмоции, межличностное эмоциональное взаимодействие, социальное толкование эмоций (определение эмоции или формы ее проявления как неподобающей или неприемлемой) и этническая психология играют важную роль в понимании устройства современного конституционализма, а также в отборе и охране основных прав. Эмоции участвуют в создании современной конституции и формировании культуры конституционализма. Либеральный конституционализм отражает характерный для XVIII века страх перед жестокостью и угнетением. Эти эмоциональные компоненты конституционализма, ответственные за формирование жанра современной конституции, остаются актуальными и по сей день. В конце XVIII века была создана такая форма политической организации, в которой решающую роль играли формальные правовые нормы, закрепленные в формальной либеральной конституции. Такое понимание конституционализма остается типовым или рамочным для так называемой современной «западной демократии».

 

Современное конституционное право – это абстрактные модели в системе конституционализма. А конституционализм, появившийся в конце XVIII века (и позже возродившийся, чтобы противостоять жестокости тоталитаризма), является отражением или отголоском конституционных настроений периода разработки конституции. Конституционные институты выражены и закреплены в когнитивных рамках (правовых абстракциях) эмоциональных порывов и моральных суждений, появляющихся в современном (меняющемся) обществе. Институты современного конституционализма многофункциональны; их специально создавали для того, чтобы управлять эмоциями. Вторичный контроль над эмоциональной реакцией частично осуществляется социальными институтами, в том числе специальными институтами государственного регулирования. Мы не рабы своих страстей, но для успеха здравому смыслу нужен тонкий ум. По плану Мэдисона разделение властей призвано было контролировать бурные чувства. Можно предположить, что люди, по крайней мере в некоторой степени, осуществляют когнитивный контроль над эмоционально обусловленным выбором. Более того, конституция и публичное право (включая уголовное право) устанавливают когнитивные рамки эмоций. Хотя связь когнитивных рамок и эмоций установлена, она нуждается в дальнейшем изучении. Эмоции можно вызвать; не только эмоции формируют представление об окружающем мире, но и само представление меняет эмоции. Эмоциональное восприятие зависит от когнитивных рамок, которые являются приобретенными и, согласно Джону Михелю, прирожденными или запрограммированными. Эмоции и рамки, вызывающие и передающие их, могут быть подвержены как внешнему, так и внутрисоциальному воздействию. По словам Пицарро и Блума, «человек может выстраивать вероятности событий своей жизни для осуществления контроля над эмоциональной реакцией».

 

Такой контроль может осуществляться социальными структурами, в частности институтами, каковыми являются формальные писаные правила закона. Сама по себе институционализация управления эмоциями отражает социально-эмоциональный процесс отбора, в частности, моральных эмоций. Сложные эмоции требуют категоризации и социальных понятий, которые познаются вместе с культурой. Категоризация меняется вслед за культурой и обеспечивается конституционализмом с его абстракциями, принципами и правилами. Но это не вопрос произвольного выбора. Ввиду культурной категоризации эмоций («affect labeling»), восходящей к конституционным правам (праву на частную жизнь как защиту от позора) и запретам (запрет жестоких и изощренных наказаний), сложные моральные эмоции могут оказывать непосредственное регулирующее воздействие на эмоции вообще. Если чувство и соответствующее действие можно охарактеризовать как «месть», которая признается оправданной или необходимой, то эмоция, скорее, будет открыто демонстрироваться, а не утаиваться. Недостаточно оценивать то, что люди чувствуют или как они выражают свои чувства: общественно значимой является именно реакция на выражение эмоций.

Моральные настроения и конституционное устройство

Понятие «настроение» традиционно связывают с личными чувствами. Общественные настроения зарождаются в личном и межличностном окружении и продолжают поддерживать тесные отношения с частной сферой. В XVIII веке возникла относительно открытая публичная сфера, которая вышла за границы межличностных отношений. На фоне признания и уважения сентиментальности настроения приобрели публичный характер: их выражение и оценка стали публичными действиями. Общественные настроения – это больше чем совокупность составляющих их индивидуальных эмоций, это организованное (и зачастую управляемое) их отражение.

 

Общественные настроения отражают общественные опасения, которые открыто выражаются в виде чувств и усиливаются за счет эмоционального и когнитивного компонентов. Преимущество общественного характера настроений состоит в том, что эмоции людей становятся понятными и потому доступными. Так, британские аболиционисты собрались, чтобы обсудить охватившие их ужас и ярость. Затем они сделали свои настроения оплотом общественности и использовали их для отстаивания своих политических взглядов. В условиях эмоционального взаимодействия, движимого сочувствием, аболиционизм стал движением, добившимся успеха в правовых преобразованиях. Общая эмоция – это успокаивающий признак правильности действий. И то, что единство взглядов подтверждает правоту, впоследствии принимается за правду.

 

Общественные настроения имеют сложную эмоциональную составляющую: люди эмоционально воспринимают то, что считают эмоциональной реакцией других людей и, в частности, эмоциональной тенденцией. Преобладающее моральное настроение становится обязательным, поскольку подкрепляется моральными доводами как выражение публичной морали. При ограниченных возможностях для общественных действий формирование адекватных настроений делается важным само по себе, равно как и стремление к личной добродетели. Должное участие становится моральным обязательством. «Что же может сделать отдельный человек?» (чтобы покончить с рабством) – спрашивает Гарриет Бичер-Стоу в конце книги «Хижина дяди Тома». И отвечает: «Люди могут постараться чувствовать правильно». При соответствующих обстоятельствах правильные чувства могут мобилизовать людей и обратить их волю в закон. Речь идет о социальном выборе современности. И существенно то, что моральные настроения превращаются в законные права. Общественные настроения сыграли исключительно важную роль в создании конституционных институтов.

 

Они послужили инструментом для определения нормативных рамок, а точнее юридически значимых моральных рамок. Моральные рамки, оживляющие морально обусловленные решения конституционного права, отражают моральные эмоции. В научно-исследовательской литературе по эмоциональной проблематике отсутствует единое четкое понимание «морали». Нет и единого мнения о том, какие именно эмоции лежат в основе моральной интуиции и моральных суждений. По этому вопросу в рамках данной статьи нет необходимости принимать какую-то позицию. Автором рассматривается только полученный «результат», то есть конституционные институты (права, процедуры и распределение властных полномочий). Однако выделение эмоций в морали важно, потому что право как таковое (даже в теории) должно удовлетворять моральным требованиям. Нельзя противопоставлять право морали. Согласованность моральной интуиции с основными правами увеличивает легитимность конституционного права.

 

Существует основная культурная предпосылка для функционирования моральных эмоций: мы мыслим «морально» тогда, когда считаем проблему моральной. Если ситуация требует морального выбора, появляется дополнительное преимущество в том смысле, что моральные рамки имеют эмоциональную ценность и нормативную силу: предпочитаемое действие видится либо плохим, либо хорошим. Между тем человек может просто исключить ситуацию из области морали и пренебречь тем весом, который придает ситуации моральный аспект. Но внешние факторы влияют на установление рамок. В таком контексте культура и правовые нормы могут являться способом управления эмоциями и моральными суждениями. Предлагаемые конституционными институтами когнитивные рамки («в чем заключается мое основное право»), помимо прочего, обобщают эмоционально-структурированные моральные суждения, а рамочная структура, в свою очередь, влияет на моральные эмоции (то, что считается правильным или неправильным, справедливым или несправедливым). При оценке ситуации с использованием моральных суждений «правильно или неправильно» (необязательно в условиях констатации «моральной» проблемы) подключаются дополнительные социальные схемы и скрытые (не всегда осмысленные) знания. Именно эти конструкции формируют моральное суждение. Но они могут вытесняться и направляться эмоциями. Ситуацию нужно оценивать с учетом склонности к чувству стыда, гнева или смущения. Моральное познание (осмысленное или нет) привносит в процесс вынесения суждений причинно-следственную связь и определение объекта. Если ваши действия никому не причиняют вреда, то, по крайней мере, в обычной ситуации вы не будете испытывать чувство вины.

Трансформация общественных настроений

Устройство современных конституционных институтов следует рассматривать как появление новой эмоциональной реакции на старую несправедливость. Породившая эту реакцию система общественно-феодальных отношений не являлась новой, но воспринималась в свете изменяющейся структуры, которую формировали эмоционально-окрашенные когнитивные процессы. Распространению критических моральных оценок и эмоциональной реакции способствовало то, что французская цензура XVIII века и английский закон о подстрекательствах к мятежу не сумели подавить выражение определенных идей на фоне растущего влияния диссидентов.

 

Эмоциональная мобилизация позволила провести когнитивную реорганизацию в противовес господствующей (нерациональной, религиозной, феодальной) системе убеждений и сопутствующих чувств. Каким образом отдельные моральные убеждения, сформировавшиеся под влиянием эмоций, превращаются сперва в общественные (конституционные) настроения, а затем – в правовые институты? Эмоции представляют собой обособленные явления, которые тем не менее не являются молекулами броуновского движения. Эмоции людей взаимодействуют не только на уровне сочувствия и зеркальных нейронов; эмоции во многом подчиняются правилам поведения в обществе. Крушение традиционных правил поведения, продиктованное господствующей культурой старого режима, способствовало революционному реформированию политического общества. Эмоциональное взаимодействие, усиленное новой социальной пропагандой эмоций, привело к появлению широко распространенных, воспроизводимых чувств, таких как классовая ненависть, недоверие, отвращение, негодование (подогреваемых листовками о развращенности и коррумпированности французской правящей элиты или вероломстве британцев в Америке). По мере их появления эмоции и моральные суждения, отражающие эти эмоции, наблюдались и принимались в обществе как ориентир для общественных настроений.

 

Возьмем, к примеру, одно из главных «открытий» конституционализма – основные права человека. Концепция равноправного политически-правового общества нашла отголосок в общественных настроениях. С середины XVIII века общественные настроения в современном западном обществе основываются на восприятии людей как наделенных правами субъектов. Конституционализм укоренился в сосредоточенной на правах культуре. В условиях консолидации конституционного государства все чаще и все больше людей считают, что они вправе действовать без официального разрешения. Конституционные притязания потребовали от других (особенно, от властей) уважения к правам и создали возможности для обеспечения прав принудительной силой, в частности посредством сдерживания действий государства. Особенностью современного общества является то, что в своих действиях все граждане руководствуются тем, что обладают правом на свободное волеизъявление. Главным новшеством правового конституционализма стало усилившееся ощущение того, что право действовать свободно и независимо является чем-то очевидным. («Я имею право это сделать без разрешения».)

 

Такая ситуация возникла в результате преобразований в общественных настроениях, в которых мобилизующую роль сыграло общее чувство справедливости (относящееся к негодованию, стыду, достоинству и мести). В качестве прав были выбраны определенные эмоциональные предпочтения (моральная интуиция), вытекающие из моральных эмоций. Даже процесс отбора является весьма эмоциональным: противостояние образу угнетенного раба дало толчок моральным эмоциям, которые планомерно распространялись в обществе религиозными аболиционистами (при помощи пропаганды священников и активистов). Отбор происходил в определенных культурных условиях, которые способствовали проявлению одних эмоций в ущерб другим. Но отданное правам предпочтение было не только вопросом настроений. Особенно важную роль в культурном формировании эмоций сыграла языковая пропаганда. Для формулировки основных прав человека требовалась довольно влиятельная решающая элита, вовлеченная в языковую игру с правами человека. Для отцов-основателей Соединенных Штатов «неотъемлемое право» было общепринятой «естественной формулировкой». Однако ни одна языковая пропаганда и ни одна идеология не смогли бы выжить без мобилизации эмоций. Конституционные права отражают коллективную (общую) эмоциональную реакцию на опасную государственную политику, приводящую к потрясениям. Потрясения усиливают друг друга и становятся частью общественных настроений. Конституционная консолидация имеет ряд предпосылок. Человек не демонстрирует свои эмоции, если не рассчитывает на определенную эмоциональную поддержку. Сочувствие жертвам режима способствует успешной передаче общечеловеческого эмоционального опыта. Но одного сочувствия страдающим и активистам недостаточно.

 

Моральные эмоции, связанные с определенными событиями в обществе, начали широко распространяться в XVIII веке только тогда, когда появились благоприятные условия для их передачи. Так, к концу XVIII века движение аболиционистов смогло воспользоваться преимуществами более быстрого и дешевого транспорта. Личный опыт пережитого особенно важен, когда многие разделяют его. В годы становления либерального государства определенные виды систематически навязываемых потрясений (таких, как произвольные задержания) становились значимыми в свете пережитого всеми прошлого. Конституционная консолидация испытанных невзгод и несправедливости поддерживает настроения, вызванные фактическими страданиями прошлого. Правовые институты выполняют функцию коллективной памяти.

 

По мере необходимости для эмоциональной поддержки они могут заменять общий личный опыт и содержащиеся в нем эмоции. Во времена американской революции применялось такое унизительное травмирующее наказание, как четвертование, и эта проблема настолько взволновала общество, что десятилетие спустя нашла отражение в Билле о правах. Теперь этот запрет не пользуется большой эмоциональной поддержкой и не включается в современные конституции. Французская Декларация прав человека и гражданина 1789 года, а также другие основные документы, закрепляющие права человека, представляют собой кодификацию социальных предпочтений некоторому набору эмоций и обусловленному им плану действий. Декларация поддерживает эмоции, которые требуют свободы, возникающей как форма и условие индивидуалистского социального взаимодействия в модернизирующемся обществе, ориентированном на рынок. Свобода также играет решающую роль для нового вида управления эмоциями, ибо она удовлетворяет потребности в самоопределении граждан капиталистического общества и обеспечивает фактическое функционирование этого общества. Единой сентиментальной генеалогии современного конституционализма, конечно же, не существует. «Местная» (национальная) культура бывает различной и оказывает большое влияние на политические институты. Тем не менее все современные конституции, опирающиеся на модель конституционализма, были созданы новой культурой индивидуализма, отражающей характерные моральные эмоции. Перед составителями конституции и специалистами с творческим подходом к ее применению (законодателями и судьями конституционных судов), ответственными за развитие конституционного права, встают некоторые альтернативы относительно реакции на настроения в обществе. Согласно первому сценарию, составитель конституции может утверждать, что он правомочен и даже обязан открыть обществу моральную истину и установить правила надлежащего выражения эмоций. Второй же вариант соответствует более предусмотрительному подходу.

 

Широко распространенная правовая догма, которая в том числе изложена Оливером Уэнделом Холмсом в работе «Общее право», определяет, что «первое требование к качественному своду законов состоит в том, что он должен соответствовать реальным чувствам и потребностям общества». Широко распространенные моральные суждения обобщаются и закрепляются в виде абстрактных ценностей; они образуют принципы конституции и определяют конституционные приоритеты. Без таких приоритетов очень трудно решать сложные проблемы. Приоритеты зависят от интенсивности эмоций (в том числе эмоций, порождаемых моральной интуицией), представленных в общественных настроениях. Интересно проследить, как происходит отбор строгих эмоционально-обусловленных соображений равенства или свободы (обвиняемого, выступающего и т. д.). Сперва конституционная ценность начинает преобладать в интуиции общества, затем закрепляется большинством голосов, народным признанием, интуитивным предпочтением и расчетливой заинтересованностью влиятельных групп, наделенных властью. Ценности обладают определенной регулирующей силой: моральные ценности исключают учет некоторых своих последствий. Охраняемые ценности действуют как поддерживаемые эмоциями ограничения выбора, исключая расчет. Альтернативы ценностям и даже устоям отрицаются с чувством отвращения и негодования. Как было доказано Филиппом Тетлоком и другими, разговоры о ценностях с точки зрения их рентабельности часто вызывают возмущение. («Нельзя вешать ценники на права человека!») Где «семья» или «нация» – наивысшая ценность, последствия действий будут рассматриваться только в эмоциональной плоскости.

 

При этом негативные последствия, выходящие за рамки ценности, учитываться не будут. Конституционные институты отражают эмоциональное веление и моральную интуицию. Поэтому в правовой и социальной практике их принимают. После учреждения, по словам Элиаса Канети, «мертвый груз институтов, живущих собственной жизнью, постепенно подавляет порыв» исходных настроений. Превращение первоначальных общественных настроений в устои и привычки посредством возникновения институтов уменьшает поддерживающий их первоначальный эмоциональный резонанс. Несмотря на то что конституции разрабатывались под давлением царивших в обществе настроений, они приобрели эмоциональную устойчивость без большого эмоционального участия.

 

После относительно прочного закрепления в культуре основных прав человека, по крайней мере, в виде почитаемых устоев, их нарушение может вызывать менее бурную эмоциональную реакцию без обращения к безнравственности и греху. Вместе с тем отклонение от устоев также становится менее пугающим, болезненным или эмоционально напряженным вопросом, хотя конформизм выгоден для их поддержания. Легитимность устоев вытекает из их формального конституционного признания. Моральная основа и влияние конституционных настроений скрыты за техническими деталями конституции и условностью ее предписаний. С опорой на Оакшота, можно сказать, что здесь срабатывают «привычная привязанность и поведение». Моральный элемент может продолжать действовать, но устои считаются достойными подражания и обязательными не потому, что несут в себе моральную истину, а потому что являются частью общественного порядка. Люди молчаливо подчиняются, поскольку стремятся сохранить статус-кво: они верят в справедливость общественного устройства, и любой порядок, который заметно не ухудшает положение индивидов, получает поддержку независимо от его природы. Главное (даже для последователей Руссо) – это то, что общественное мнение является эмоциональным отголоском конституции и ряда основных законов. Кроме того, со временем появляется все больше людей с врожденной конституционной культурой. Они воспринимают конституционное устройство как нечто само собой разумеющееся, некий «естественный уклад», без которого невозможен порядок в повседневной жизни, и не обращают внимания на то, что эти предположения оспариваются набирающим мощь мультикультурализмом. Защитная статус-кво сила устоявшихся стереотипов обусловлена эмоциональными и когнитивными издержками оспаривания устоев, не говоря уже об издержках общественного осуждения. Привилегированные эмоции преобладают в устоях как обычные и привычные. «Народная психология вкладывается в каноничность. Она сосредоточена на ожидаемом и (или) обычном поведении человека.

 

Такое поведение наделяется легитимностью или правомочностью». Превращение моральной интуиции и этических принципов в устои и простые правила поведения дает преимущество с точки зрения ментальной экономии: моральные суждения занимают много времени, не дают определенности и зачастую являются эмоционально обременительными. Минимизируются (эмоциональные) издержки устоявшегося процесса принятия решений; правила применяются без труда и промедления. Люди следуют институционально-установленным стандартным правилам просто потому, что они не «запрограммированы» на то, чтобы выделяться. Моральные суждения, превращенные в устои, познаются, но с разными последствиями. В конце концов, устои отличаются от морали эмоциональными реакциями, возникающими в случае нарушения соответствующего правила. Устоявшиеся правила как таковые не вызывают чувства вины за их нарушение, поскольку это ставило бы их под влияние морального негодования.

 

Моральная интуиция превращается в правовую норму; но возможен и обратный процесс. Принятие – это нормативная сила и не только из-за инерции. По словам Уллман-Маргалит, «путем публичного продвижения и подтверждения правоты новой нормы закон может усилить представление о несправедливости существующей незаконной практики, придать новый импульс личному негодованию и по-новому расставить акценты…» Разумеется, чем ближе норма к причинению вреда, тем сильнее вызываемая ей эмоциональная поддержка. Некоторые ученые полагают, что в основе законодательных установлений лежит преднамеренная мобилизация эмоций; эмоции могут служить нормативным целям.

 

Так, Ричард Познер считает, что «широко распространенное отвращение является такой же твердой основой правового регулирования, как и материальный вред». Другие исследователи, такие как Марта Нуссбаум, отрицают отвращение как «рак, поражающий общие усилия», и отдают предпочтение таким положительным эмоциям, как любовь к состраданию и сопереживанию, в качестве основы для «создания общественных настроений» во благо достойного общества. Между тем, делая акцент на осознанный выбор эмоций в процессе формирования институтов, авторы, похоже, переоценивают возможности носителей власти и педагогической манипуляции массами. Хотя верно и то, что в условиях тоталитарной диктатуры политической мобилизации эффективно способствовало намеренное манипулирование страхом, тревогой и порождаемой отвращением ненавистью.

Пределы и опасности эмоций в конституционной системе

Было бы неправильно утверждать, что основанные на моральных эмоциях конституционные настроения непременно являются положительными или «либеральными» в смысле соответствия либеральным ценностям. В обеспечении принципа равенства важную роль сыграли отрицательные эмоции, такие как зависть.

 

Такахаши и других ученых свидетельствуют о том, что чувство зависти активирует переднюю поясную кору головного мозга, которая отвечает за выявление ошибок или несоответствий и активируется чувством боли, вызванным сочувствием или социальной изоляцией. Именно боль социального отторжения стала мотивирующим фактором для присутствующих на балконе в Жю-де-Пом во время заседания Национального собрания в Версальском дворце. Эта боль была преобразована в социальную зависть к аристократам, что привело к появлению страха внутри аристократии. С учетом вышесказанного неудивительно, что либеральный конституционный порядок трудно поддерживать эмоционально. Почему? Дело в том, что во главу угла ставится свобода, а отдельные эмоции отходят на второй план. Все права обусловлены свободой, но сама свобода едва ли пользуется эмоциональной поддержкой за пределами личной потребности в физическом перемещении. В своей классической работе «Бегство от свободы» Эрих Фромм указывает на то, что для человека свобода является слишком обременительной. Создается иллюзия, что эмоции поддерживают право: например, в случае со свободой вероисповедания для верующих, религиозная свобода тем не менее включает в себя антагонистичные, подавляющие элементы, содержит право подчинения.

 

Для религиозных эмоций не является очевидным то, что свобода должна распространяться на верующих других конфессий, которые, как считается, отрицают божественное начало и потому вызывают отвращение. Как объекты отвращения они становятся целью эмоциональной мобилизации, необходимой для поддержания коллективного самоопределения внутри определенной группы. И в конституции все это поддерживается во имя права церкви на автономию и соответствующей обязанности государства сохранять нейтралитет. Вполне показательно, что, по мнению Ричарда Шведера, для Грэхэма и Хайда свобода изначально не имела основополагающей моральной значимости. Согласно их «Теории моральных основ», свобода отдельного человека важна для либертарианцев, чья эмоциональная специфика в малой степени опирается на пять указанных авторами основ морали. На самом деле, так называемые либертарианцы, которые были чрезмерно представлены в Филадельфии, являются в какой-то степени интеллектуалами и имеют «высокую потребность в познании, низкий уровень акцентирования и высокий уровень систематизации».

 

По словам Хайда, «основу их морали составляют чувства защитной реакции и неприятия по отношению к тем, кто над ними господствует и ограничивает их свободу. Их интуиция часто вступает в противоречие с восприятием тех, кто стоит у власти. Ненависть к тем, кто их запугивает и над ними властвует, подталкивает людей к тому, чтобы объединиться, в знак солидарности, и дать отпор или добиться свержения тех, кто их притесняет». Подведем итог. Похоже, что именно свобода – главная ценность конституционализма – не пользуется достаточной моральной эмоциональной поддержкой, за исключением основополагающих периодов, когда либертарианская элита могла положиться на массовое недовольство несправедливостью прошлого. По крайней мере, это одно из возможных прочтений эмоциональной истории конституционализма. Влияние конституционных настроений – это реальность нашей жизни. Но конституционная эмоциональность может причинить вред тем ценностям, на которых зиждется конституционализм, тем институтам, которые когда-то были выбраны под давлением определенных свободных настроений общества. Утверждая, что конституционное устройство в какой-то мере отражает моральную интуицию, я не имею в виду, что такая интуиция должна найти отражение в конституционном праве. Моральные эмоции необязательно являются положительными; в действительности в них заложен деструктивный потенциал. Демократическая теория, допускающая легитимность обращения к эмоциям, подтверждающим подлинность народной поддержки, пренебрегает гносеологическими предпосылками демократической теории. В современной политике обращение к чувствам людей стало нормальным.

 

С точки зрения свободы слабо отфильтрованное отражение эмоций – это весьма проблематичное воздействие: например, чувства ненависти и отвращения могут быть искусственно мобилизованы и даже «сфабрикованы» против отдельных лиц, групп или действий. Так, в нацистской нормативной системе чувства отвращения, презрения и ненависти были мобилизованы против «неполноценных» рас. У нацистов возникали некоторые трудности с принятием на себя бремени бесчеловечности, но они находили психологически достаточные основания (мотивацию) для совершения этих действий во имя защиты высшей расы. Обязательства (преданность) по отношению к расе, нации и любовь к фюреру заняли место основных прав человека. Перемены в восприятии и представлении проблемы позволили сдерживаемым ранее эмоциям доминировать. Так, когнитивные изменения определили направление существовавших в обществе настроений в условиях, когда конституционные ценности не находили поддержки в сознании растущего числа граждан Германии.