Является ли переписка в Whatsapp доказательством в суде
В гражданском деле
Суды принимают переписку с заказчиком как доказательство, что услуги оказали. Взыскать оплату удается на основании как бумажных писем, так и электронных сообщений. При этом переписка не подойдет, если из нее не следует факт оказания услуг и их объем. И наоборот, сработает та переписка, из которой понятно, какие услуги оказали, и видно, что заказчик их не оспаривает. К примеру, просит отсрочить оплату.
Постановление Второго ААС от 23.07.2020 по делу № А29-12727/2019
Шанс, что суд примет электронную переписку, выше, если в договоре или допсоглашении предусмотрели возможность общения по e-mail или через мессенджеры. Поэтому советуем заранее включать такие условия в договоры. Также пропишите адреса электронной почты и номера телефонов, через которые стороны планируют вести переписку.
Постановление Девятого ААС от 28.09.2021 по делу № А40-10066/2020
В суде представьте скриншоты, где четко отображаются реквизиты сторон переписки. Это необходимо для идентификации контрагентов, чтобы у судов не возникло сомнений в их подлинности. Например, суд принял от компании-исполнителя единственное доказательство оказанных услуг — переписку в WhatsApp.
П. 13 постановления Пленума ВС от 22.06.2021 № 18
Постановление АС ВВО от 12.11.2021 по делу № А28-4477/2020 А40-3
Постановление Девятого ААС от 29.03.2021 по делу № А40-153110/2020
Постановление АС СЗО от 16.02.2022 по делу № А56-104904/2020
Как оформлять скриншоты переписки — через нотариальный осмотр электронных доказательств или без него — у судов единого мнения нет. Верховный суд считает, что заверенного компанией скриншота достаточно. Часть нижестоящих инстанций соглашается с ВС и принимает такие распечатки скриншотов. Но есть суды, которые указывают, что недопустимо предоставлять электронную переписку без нотариального осмотра.
Если стороны переписывались на бумаге, вместе с письмами рекомендуем представлять опись вложения. Хотя опись не является обязательной, так как закон не устанавливает форму направления корреспонденции, есть практика, когда суды не принимали корреспонденцию без описи вложения в качестве доказательства. Ссылались, что невозможно установить ее содержание.
В уголовном деле
В современной уголовно-процессуальной правоприменительной практике оценка электронных (цифровых) доказательств осуществляется по общим правилам оценки доказательств, регламентированным уголовно-процессуальным законом. При этом нередко судами не учитываются электронная (цифровая) сущность рассматриваемого вида доказательств, что порой приводит к ошибочной уголовно-правовой квалификации деяния либо к иным неправильным выводам в итоговом процессуальном решении.
Научное осмысление нового источника информации в системе нормативно установленных доказательств находится в активной фазе (и еще далеко от завершения), однако анализ теоретических воззрений и правоприменительной, прежде всего судебной, практики позволяет выдвинуть предложения о поэтапном реформировании уголовно-процессуального закона и корректировке правоприменения на основе очевидных и не вызывающих принципиальных возражений особенностей электронных (цифровых) доказательств, касающихся их сущности, специфики собирания, проверки и оценки. В статье акцент сделан на таком элементе доказывания, как оценка доказательств, поскольку в силу того, что он менее формализован, суды довольно часто допускают ошибки при оценке относимости, допустимости и достоверности электронных (цифровых) доказательств.
Свои особенности имеет оценка электронных (цифровых) доказательств, обусловленная, прежде всего, их электронной (цифровой) природой. Специфика рассматриваемого вида доказательств, механизм их формирования и функционирования должны приниматься во внимание при реализации положений статьи 88 УПК, о чем, в частности, свидетельствуют материалы следственной и судебной практики. Ошибочная оценка электронных доказательств может привести, в частности, к неправильным выводам о фактических обстоятельствах уголовного дела и неверной уголовно-правовой квалификации совершенного деяния.
Установление исключительно функциональных возможностей электронных (цифровых) доказательств, без учета наличия (отсутствия) иных доказательств, равно как и неправильное установление функциональных свойств данного вида доказательств, может привести к ошибочным выводам об относимости этих доказательств и, как следствие, об уголовно-правовой квалификации совершенного деяния.
Так, гр-н П. был осужден за совершение преступления, предусмотренного п. п. "а", "г" ч. 2 ст. 242 УК РФ. Суды признали доказанным совершенное преступное деяние, поскольку П., используя принадлежащий ему персональный компьютер, имеющий подключение к сети Интернет, скопировал видеофайлы с порнографическими изображениями несовершеннолетних, поместил указанные файлы в память своего компьютера, используя установленную в памяти компьютера файлообменную программу "Shareaza 2.7.9.0", позволяющую осуществить доступ к файлообменной сети, достоверно зная о функциональных свойствах данной программы, предназначенной для обмена файлами между пользователями локальной сети Интернет, а также о возможности предоставления общего доступа неограниченному количеству пользователей указанной сети к информации, содержащейся в памяти его персонального компьютера в папке "загрузка", в которую поместил видеофайлы с порнографическими изображениями несовершеннолетних, предоставив неограниченному количеству пользователей локальной сети Интернет возможность беспрепятственно скачивать указанные видеофайлы, содержащие материалы с порнографическими изображениями несовершеннолетних.
Верховный Суд РФ отменил судебные акты нижестоящих судов и принял решение о прекращении уголовного дела в отношении П. за отсутствием в деянии состава преступления, указав при этом следующее. То обстоятельство, что П. было известно о сохранении скачанных на компьютер файлов порнографического содержания в программе, позволяющей другим пользователям скачивать данные файлы, само по себе не может свидетельствовать об умысле осужденного на их распространение, поскольку на момент приобретения (скачивания, копирования) им данных файлов они уже были распространены в сети Интернет и находились в свободном доступе.
Иными словами, ВС согласился с тем, что функциональные свойства электронного доказательства сами по себе не являются достаточным основанием для привлечения к уголовной ответственности и не свидетельствуют о наличии в действиях подсудимого состава преступления. Отрадно, что в рассматриваемом деле ВС применил статьи 49 Конституции РФ и 14 УПК о презумпции невиновности, отметив, что стороной обвинения не опровергнуты доводы подсудимого о том, что он специально не занимался скачиванием файлов с порнографическими изображениями несовершеннолетних с целью их последующего распространения.
По некоторым уголовным делам о преступлениях, предусмотренных статьей 187 УК РФ "Неправомерный оборот средств платежей", суды первой инстанции не учли особенности составообразующих доказательств, допустив ошибку в оценке их относимости к делу, что повлекло за собой отмену приговоров.
Так, гр-н Н. был осужден, в частности, за то, что предоставил свой паспорт с целью внесения в Единый государственный реестр юридических лиц сведений о нем, как о подставном лице, за денежное вознаграждение, а после внесения сведений о нем как о директоре и учредителе юридического лица открыл расчетный счет в банке с системой ДБО (дистанционного банковского обслуживания), после чего сбыл прилагающийся к данному счету электронный носитель информации, посредством которого осуществляется доступ к системе ДБО, позволяющий третьим лицам в последующем осуществлять денежные переводы по расчетному счету от имени юридического лица и, в частности, Н. Данным электронным носителем информации являлся ключ электронной подписи.
Отменяя приговор суда первой инстанции, суд кассационной инстанции указал, в частности, что предметами преступления, предусмотренного статьей 187 УК РФ, наряду с иными, являются электронные средства, электронные носители информации, предназначенные для неправомерного осуществления перевода денежных средств. Согласно статье 2 Федерального закона N 63-ФЗ "Об электронной подписи" ключ электронной подписи - это уникальная последовательность символов, предназначенная для создания электронной подписи, а электронная подпись - это информация в электронной форме, которая присоединена к другой информации в электронной форме (подписываемой информации) или иным образом связана с такой информацией и которая используется для определения лица, подписывающего информацию. И далее кассационный суд пришел к выводу о том, что изготовленный и полученный Н. в установленном порядке ключ электронной подписи не может быть отнесен к электронным средствам, электронным носителям информации, предназначенным для неправомерного осуществления перевода денежных средств, поскольку он представлял из себя лишь совокупность последовательных символов, предназначенную для создания электронной подписи, которая без присоединения ее к другой информации значимости не имела.
Ошибка в оценке электронного доказательства как предмета преступления была допущена также другим судом первой инстанции, признавшим наличие в действиях И. состава преступления, предусмотренного ч. 2 ст. 187 УК РФ. Суд кассационной инстанции, отменяя судебные акты судов первой и апелляционной инстанций, указал, что предмет преступления, предусмотренного ч. 2 ст. 187 УК РФ, составляют только платежные документы, не являющиеся ценными бумагами, которые могут быть использованы в денежно-кредитном обороте, поэтому суд первой инстанции должен был обсудить вопрос, относится ли кассовый чек на ГСМ к указанным документам, применительно к Положению ЦБР от 3 октября 2002 года N 2-П "О безналичных расчетах в Российской Федерации". Включая это дело в Обзор судебной практики по уголовным делам, Президиум Нижегородского областного суда сделал важное замечание о необходимости при определении понятия "иной платежный документ", вследствие бланкетности нормы статьи 187 УК РФ, руководствоваться тем смыслом понятия, который придается ему в отрасли гражданского права, то есть в качестве предмета данного преступления выступают такие платежные документы, не являющиеся ценными бумагами, которые могут быть использованы в денежно-кредитном обороте и позволяющие производить наличные и безналичные расчеты.
Соответственно, если гражданско-правовая сущность собранных по делу электронных доказательств не позволяет их отнести к иным платежным документам, с учетом диспозиции статьи 187 УК РФ, следовательно, они не обладают свойством относимости и не могут быть признаны доказательствами по уголовному делу.
По уголовным делам о преступлениях в сфере компьютерной информации важное значение имеет правильное установление технических свойств и характеристик, используемых для совершения преступлений компьютерных программ и иных электронных (цифровых) доказательств.
Так, приговором суда Т. признан виновным в совершении преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 273 УК РФ "Создание, использование и распространение вредоносных компьютерных программ", и осужден за совершение создания, распространения и использования компьютерных программ, заведомо предназначенных для несанкционированного копирования компьютерной информации и нейтрализации средств защиты компьютерной информации.
Ключевым доказательством, признанным судами обеих инстанций относимым, явилась обнаруженная у подсудимого на оптическом диске программа (файлы), детектируемая программой антивирусом как вредоносная.
В другом деле суд, установив функциональные свойства использованных подсудимым С. компьютерных программ ведущих мировых производителей, пришел к выводу, что эти программы не могут быть признаны вредоносными, поскольку были созданы и предназначены не для заведомо несанкционированного доступа к компьютерной информации, а для ее защиты. Суд апелляционной инстанции, в частности, отметил, что компьютерная программа - объективная форма представления совокупности данных и команд, предназначенных для функционирования компьютерного устройства с целью получения определенного результата, а по смыслу статьи 273 УК РФ, под вредоносными программами, очевидно, понимаются программы, известные как компьютерные вирусы, то есть такие программы, которые специально созданы в целях нарушения нормального функционирования компьютерных программ для достижения преступных результатов, заведомо приводящих к несанкционированному уничтожению, блокированию, модификации либо копированию информации.
Согласно разъяснениям Пленума Верховного Суда РФ при решении вопроса об использовании средств массовой информации (далее - СМИ), электронных или информационно-телекоммуникационных сетей, в том числе в сети Интернет для публичных призывов к совершению террористической деятельности или публичного оправдания терроризма (часть 2 статьи 205.2 УК РФ), необходимо учитывать положения Закона РФ от 27 декабря 1991 года N 2124-1 "О средствах массовой информации" и Федерального закона N 149-ФЗ "Об информации, информационных технологиях и о защите информации".
Если публичные призывы к осуществлению террористической деятельности или публичное оправдание терроризма совершены с использованием сетевых изданий (сайтов в сети Интернет), имеющих правовой статус СМИ (то есть зарегистрированных в таком качестве), то содеянное следует квалифицировать по части 2 статьи 205.2 УК РФ как совершенное с использованием СМИ. Использование для совершения указанных деяний сайтов в сети Интернет, не зарегистрированных в установленном законом порядке в качестве СМИ, квалифицируется по части 2 статьи 205.2 УК РФ как деяние, совершенное с использованием электронных или информационно-телекоммуникационных сетей, в том числе сети Интернет.
Оценка допустимости электронных (цифровых) доказательств российскими правоприменителями продиктована в большей степени прагматическими соображениями и основана не столько на проверке соблюдения разрозненных и малочисленных норм уголовно-процессуального закона, посвященных электронным доказательствам, что само по себе является серьезной проблемой, сколько на отсутствии понимания особенностей правовой природы электронных доказательств и возможности иными доказательствами установить обстоятельства, входящие в предмет доказывания.
В литературе широко освещались вопросы о спорных подходах судов к оценке допустимости электронных доказательств, такие как:
- законность осмотра мобильного телефона и изучение в ходе него содержащейся в телефоне переписки без судебного решения;
- допустимость выемки переписки гражданина в социальной сети без судебного решения;
- необязательное участие специалиста при изъятии электронных носителей информации и копировании с них информации при производстве следственных действий;
- о необходимости применения на практике концепции "цепи законных владений" - процессуальное документирование в целях сохранности электронного доказательства на всех этапах уголовного судопроизводства, от момента собирания доказательственной информации до передачи ее носителя от одного лиц к другому вплоть до судебного рассмотрения дела;
- отсутствие реализации на практике правовых позиций ЕСПЧ, высказанных им в связи с процедурными аспектами собирания, проверки и оценки электронных доказательств.
Оценка допустимости доказательств предполагает установление соответствия порядка получения доказательств нормам уголовно-процессуального права. Иными словами, допустимость доказательств - это пригодность сведений с точки зрения соблюдения уголовно-процессуальной формы служить средством установления обстоятельств по уголовному делу.
На сегодняшний день производимая субъектами доказывания оценка допустимости электронных (цифровых) доказательств достаточно примитивна и во многом произвольна. Это обусловлено прежде всего отсутствием системного нормативно-правового регулирования отношений, связанных с собиранием, проверкой и оценкой электронных (цифровых) доказательств, равно как и с отсутствием в законе определения понятия "электронное (цифровое) доказательство".
Представляется, что решению данной проблемы должны способствовать научные разработки, посвященные электронным доказательствам, основанные в том числе на анализе правоприменительной практики и зарубежного опыта.
Правовые новации в этой области вряд ли будут кардинальными, поскольку накапливаемый с годами опыт работы с электронными доказательствами чуть ли не ежедневно ставит перед наукой и практикой все новые вопросы, решение которых по определению не может быть простым и одномоментным. Поэтому, думается, реформирование уголовно-процессуального законодательства в части допустимости электронных доказательств должно происходить в несколько этапов. На первом этапе необходимо выделить в законе в качестве самостоятельного вида доказательства "электронное (цифровое) доказательство", внеся это доказательство в перечень доказательств, закрепленный в части 2 статьи 74 УПК. Вместе с этим, само понятие электронного (цифрового) доказательства нужно включить в статью 5 и в ней же раскрыть это понятие. В рамках этого же этапа дополнить или изменить уже существующие нормы уголовно-процессуального закона, посвященные электронным носителям информации и иным электронным источникам доказывания, положениями, более-менее устоявшимися в теоретических изысканиях и практически реализуемых, включая инкорпорирование в национальное законодательство правовых позиций ЕСПЧ.
На втором этапе целесообразно было бы включить в УПК главу 27.1, в которой закрепить новые виды следственных действий, направленных на собирание электронных (цифровых) доказательств. К таковым могут быть отнесены:
- осмотр сетевых информационных ресурсов;
- удаленное подключение к компьютеру в процессе его работы;
- выемка электронных носителей информации;
- копирование электронной информации;
- арест электронно-почтовой корреспонденции.
В рамках третьего этапа, с учетом последующих научных разработок, международно-правового опыта и выявленных проблем правоприменения провести систематизацию уголовно-процессуальных норм об электронных (цифровых) доказательствах в рамках глав 10 и 11, дополнив их соответствующими статьями об электронных (цифровых) доказательствах и доказывании посредством этого вида доказательств.
Важной составляющей института допустимости электронных (цифровых) доказательств должно стать соблюдение и обеспечение "процессуальной цепи доказательств" - последовательного установления процесса обнаружения, изъятия, закрепления, приобщения и хранения электронных (цифровых) доказательств. Выпадение одного из звеньев этой цепи, безусловно, должно влечь признание электронного (цифрового) доказательства недопустимым. Теоретической основой такой позиции является доктрина "цепи законных владений", суть которой заключается в сохранении доказательств на всех этапах: от момента сбора доказательственной информации до передачи ее носителя от одного лица к другому вплоть до судебного рассмотрения. Раскрывая эту концепцию в своих публикациях, Галяшина Е.И. справедливо замечает, что суд (следователь) должен иметь точную информацию, кто и из какого источника получил доказательство, как оно хранилось, кто имел к нему доступ.
Вопрос о допустимости электронных доказательств в практике возникает в тех случаях, когда данные доказательства изымаются без участия специалиста, как того требует ч. 2 ст. 164.1 УПК РФ. Суды, как правило, не видят в этом нарушения норм УПК РФ, поскольку, по их мнению, участие специалиста требуется только в случаях копирования или изучения информации на электронных носителях в месте, где их обнаружили. В том же случае, когда компьютер, телефон и т.д. изымаются целиком, необходимости в участии специалиста нет. Так, Московский городской суд указал, что телефон является средством мобильной связи, не предназначен исключительно для накапливания и хранения данных; в момент изъятия самого телефона снятие какой-либо содержащейся в нем информации не происходило, поэтому участия специалиста для изъятия телефона как предмета не требовалось.
Представляется, что указанное толкование закона противоречит императивной норме части 2 статьи 164.1 УПК РФ, безусловно, требующей участия специалиста при изъятии в ходе производства любых следственных действий электронных носителей информации. Во-первых, крайне затруднительно заранее предположить, какие именно электронные носители информации могут быть обнаружены в ходе, например, обыска. В современном мире сложно себе представить людей и организации без каких-либо электронных (цифровых) гаджетов. Поэтому практически уверенно можно утверждать, что при выезде на место обыска будут обнаружены какие-либо электронные носители информации, изъятие которых без участия специалиста может повлечь необратимые последствия. Известны случаи, когда простое отключение компьютера от сети питания приводило к потере важнейших данных и разрушению файловой системы, восстановить которые без участия специалиста было невозможно. Во-вторых, довольно часто, особенно на первоначальных этапах расследования ("по горячим следам"), бывает необходимо приступить к изучению содержания электронных доказательств в момент их обнаружения. И в этом случае также необходимо участие специалиста. И в-третьих, специалист может помочь изначально определить значимую для расследования информацию, содержащуюся на том или ином электронном носителе, отделить неохраняемую и охраняемую законом информацию (в частности, личную и иную информацию, доступ к которой должен быть санкционирован судом), скопировать ее и обеспечить целостность и сохранность скопированной информации, оказать содействие следователю при идентификации этой информации и правильному указанию электронного (цифрового) ее носителя в ходе составления протокола следственного действия.
В этой связи правоприменителю необходимо обеспечить участие специалиста при изъятии любого электронного носителя информации в ходе производства любого следственного действия, а судам скорректировать практику применения уголовно-процессуального закона в соответствии с его буквальным толкованием.
В трудовом праве
Является, пока находится в "серой" правовой зоне, но подготовлен проект по легализации, как доказательства.
В Трудовом кодексе РФ предлагается закрепить положения о юридически значимых сообщениях.
Согласно пояснительной записке к законопроекту юридически значимыми сообщениями являются любые акты взаимодействия между сторонами трудового договора, совершаемые ими в целях передачи определенной юридически значимой информации. Передача одной стороной трудового договора другой стороне сообщения любого содержания (заявление, уведомление, обращение, разрешение, требование и т.д.) влечет соответствующее юридическое последствие, предусмотренное трудовым законодательством. Отсутствие в ТК РФ правил, определяющих порядок доставки юридически значимых сообщений, в том числе в случаях, когда такие сообщения направляются не в виде бумажного документа, создает неопределенность в трудовых правоотношениях.
Законопроектом предлагается дополнить ТК РФ новыми статьями 15.1 - 15.3 ТК РФ, которыми закрепляются общие положения о юридически значимых сообщениях.
В частности, предлагается установить, что обмен сообщениями может быть произведен не только в личном присутствии в одном месте работника и работодателя или при направлении сообщения стороне трудового договора в виде бумажного документа с использованием почтовой связи, но также и с использованием электронных или иных технических средств. При этом требования к указанным средствам будут определяться Правительством РФ, если иное не предусмотрено трудовым договором, локальным нормативным актом, коллективным договором или соглашением.
На работодателя возлагается обязанность обеспечить хранение всех поступивших от работника юридически значимых сообщений и копий направленных работнику юридически значимых сообщений в порядке, предусмотренном локальным актом.
Также предусматривается, что правила о юридически значимых сообщениях, содержащиеся в трудовом договоре (а равно и в локальном нормативном акте, коллективном договоре или соглашении), не должны ухудшать положение работника по сравнению с правилами, установленными ТК РФ.
Устанавливается, что юридически значимые сообщения, с которыми трудовое законодательство или трудовой договор связывают возникновение, изменение или прекращение трудовых отношений, влекут такие последствия для получателя соответствующего сообщения с момента его доставки.
Сообщение будет считаться доставленным и в тех случаях, если оно поступило стороне трудового договора, которой оно направлено, но по обстоятельствам, зависящим от нее, не было ей вручено или сторона трудового договора не ознакомилась с ним.
Для установления стороны трудового договора, отправившей сообщение, может быть использован любой способ, позволяющий достоверно определить лицо, отправившее сообщение, в том числе простая электронная подпись или усиленная электронная подпись.
В случае если в трудовом договоре или локальном нормативном акте содержится условие об обмене сообщениями с помощью электронных либо иных технических средств, работник имеет право на отказ от такого условия в любой момент после заключения трудового договора.
Работник вправе заявить отказ от условия об обмене сообщениями с помощью электронных либо иных технических средств в любое время путем направления работодателю сообщения с помощью почтовых отправлений или с помощью отправки информации по сети электросвязи, в том числе по электронной почте, а равно путем личной подачи сообщения об отказе в месте нахождения работодателя.
Реализация работником указанного права не будет влиять на действительность остальных положений трудового договора и не может служить основанием для расторжения трудового договора по инициативе работодателя.