Риск случайной гибели или случайного повреждения имущества

Реальная жизнь намного богаче любой юридической конструкции. В этой связи интересно подвергнуть практической проверке экономически эффективный критерий распределения договорного риска. Для начала предлагаем оценить с позиции экономической эффективности правила несения рисков, предусмотренные ГК РФ.

 

В соответствии со ст. 669 ГК РФ "риск случайной гибели или случайной порчи арендованного имущества переходит к арендатору в момент передачи ему арендованного имущества, если иное не предусмотрено договором финансовой аренды". Данное правило является специальным для договора финансовой аренды (лизинга). В договоре аренды, который подчиняется общим правилам § 1 гл. 34 ГК РФ, соответствующий риск, если иное не будет предусмотрено соглашением сторон, в силу ст. 211 ГК РФ будет лежать на арендодателе (собственнике). Не следует вдаваться в обсуждение вопроса о том, чем обусловлено такое расхождение в подходах, - это выходит за рамки настоящей работы.

 

Предлагаем оценить экономическую эффективность правила ст. 669 ГК РФ. Очевидно, что лизингополучатель как лицо, в чьем фактическом владении находится предмет аренды, имеет больше возможностей предотвратить случайную гибель или случайную порчу арендованного имущества. Представляется, что его издержки по контролю над риском будут составлять меньшую величину в сравнении с издержками лизингодателя, который вообще не может сделать что-либо в этом направлении. Можно ли то же самое сказать о расходах на управление "оставшимся" риском? На этот вопрос следует ответить положительно.

 

Величина реального ущерба от случайной гибели или случайной порчи арендованного имущества одинаково понятна как лизингодателю, так и лизингополучателю. С практической точки зрения нет оснований считать, что лизингодатель лучше знает вероятность наступления вредоносных событий. Скорее всего, большая осведомленность должна предполагаться в отношении лизингополучателя, который фактически использует вещь по назначению.

 

Поскольку предмет финансовой аренды предоставляется лизингополучателю для предпринимательских целей, постольку он, помимо страхования, имеет возможность заложить премию за риск в цену товаров (работ, услуг), производимых (выполняемых, оказываемых) с использованием арендованной вещи, с тем чтобы создать резервный фонд на случай ее гибели или повреждения. В связи с этим издержки управления риском лизингополучателя в сравнении с лизингодателем составляют меньшую величину, а значит, распределение риска, предусмотренное ст. 669 ГК РФ, является экономически эффективным.

 

Схожий принцип будет работать и тогда, когда по договору купли-продажи покупателю передается вещь с оставлением права собственности за продавцом на условиях его перехода против платежа покупной цены (lex commissoria). Вместе с передачей вещи должен передаваться и риск ее случайной гибели или случайного повреждения, поскольку для покупателя (фактического владельца вещи) экономия на издержках несения риска будет больше. Распределение риска именно таким образом соответствует норме п. 1 ст. 459 ГК РФ, согласно которой "если иное не предусмотрено договором купли-продажи, риск случайной гибели или случайного повреждения товара переходит на покупателя с момента, когда в соответствии с законом или договором продавец считается исполнившим свою обязанность по передаче товара покупателю".

 

Рассмотрим далее распределение так называемого риска удорожания подрядных работ  для договора подряда, в котором цена работ является твердой (п. 4 ст. 709 ГК РФ), работы выполняются иждивением подрядчика (п. 1 ст. 704 ГК РФ), а обязанность по оплате работ возникнет на стороне заказчика после принятия их результата (п. 1 ст. 711 ГК РФ).

 

Что же происходит при существенном возрастании стоимости материалов и оборудования, предоставленных подрядчиком, а также оказываемых ему третьими лицами услуг, которое нельзя было предусмотреть при заключении договора подряда?

 

Как известно, существенное изменение обстоятельств является основанием расторжения договора (см. ст. 451, п. 6 ст. 709 ГК РФ). Согласно норме ст. 453 Кодекса при расторжении договора обязательства сторон прекращаются с момента вступления в законную силу решения суда о расторжении договора. Стороны не вправе требовать возвращения того, что было исполнено ими по обязательству до момента изменения или расторжения договора, если иное не установлено законом или соглашением сторон.

 

По общему правилу расторжение договора подряда приведет к тому, что в собственности подрядчика окажется результат его работы, который в большинстве случаев не является полноценным объектом гражданских прав, поскольку его оборотоспособность, за редким исключением, затруднена. Хорошо, если идет речь о создании вещей, имеющих устойчивый рыночный спрос, но если объектом договора было создание вещи, удовлетворяющей индивидуальные (уникальные) потребности заказчика, то ее продажа, как и завершение работы за счет нового заказчика, маловероятна.

 

В случае с так называемым договором подряда из давальческого сырья, т.е. за счет материалов заказчика, распределение риска при расторжении договора из-за существенного изменения обстоятельств будет следующим. Если подрядчик частично произвел работы и не успел использовать полученные материалы, то при расторжении договора заказчик вправе потребовать их возврата договорным иском (иск о возврате остатка материалов - ст. 713 ГК РФ). При полной либо частичной переработке материалов заказчику принадлежит договорный иск о передаче результата незавершенной работы против компенсации подрядчику произведенных затрат (ст. 729 ГК РФ) либо кондикционный иск об уплате стоимости переданных и переработанных материалов. В данном случае проблема конкуренции исков не возникает, поскольку оба иска направлены на разные объекты, на разную цель (eademres), а именно на вещь и на стоимость. Как мы видим, причитающееся подрядчику вознаграждение (рыночная стоимость приложенных им усилий) остается без возмещения. И в этом случае подрядчик также несет риск существенного изменения обстоятельств в части "удорожания подрядных работ".

 

По мнению автора, ratio legis такого решения заключается в следующем. Подрядчик, принимая на себя обязательство и согласовывая твердую цену своих работ, исходит из действующего уровня цен и своего представления о возможности их изменения. При этом именно он имеет возможность с минимальными издержками компенсировать возможные потери от изменения обстоятельств. Так, например, подрядчик может заключить долгосрочные договоры на поставку материалов по фиксированной Последующая продажа незаконченной вещи либо завершение работ за счет нового заказчика в силу действия экономического закона ценообразования, обусловленного соотношением спроса и предложения, может не покрывать произведенных подрядчиком расходов. В связи с этим он может понести не компенсируемые за счет кредитора имущественные потери в размере стоимости затраченных материалов, напрасно приложенных усилий и т.д.

 

Даже предварительная оплата работы заказчиком ничего принципиально не меняет, поскольку в этом случае последний, если не воспользуется правом, установленным ст. 729 ГК РФ, будет вправе взыскать уплаченные денежные средства, воспользовавшись иском о неосновательном обогащении, - расходы подрядчика опять не будут компенсированы. В результате мы приходим к выводу о том, что риск существенного изменения обстоятельств также фактически возлагается на подрядчика (расторжение договора по его инициативе лишь приводит к ограничению размера некомпенсируемых расходов).

 

Возможно также использование форвардных, опционных договоров на поставку материалов. Все это позволяет эффективно минимизировать возможные потери на случай как существенного, так и несущественного изменения обстоятельств.

 

Следовательно, в распоряжении подрядчика имеются адекватные, доступные и относительно дешевые рыночные средства, позволяющие собственными силами минимизировать негативные последствия материализации риска изменения обстоятельств. Заказчик же в большинстве случаев лишен возможности что-либо сделать в этом направлении, но если и может (например, предоставить материалы для изготовления вещи), то для него это будет связано с большими издержками в сравнении с издержками подрядчика. Это объясняется тем, что заказчик, как правило, не является профессионалом, поэтому заключение хеджирующих договоров, как и предоставление собственных материалов за счет трансакционных издержек, возникающих в результате недостатка информации о рынке, будет связано для него с большими расходами. Подрядчик же обладает не только большим объемом информации о рынке, но и более глубоким пониманием происходящих процессов, что дает ему возможность спрогнозировать изменение обстоятельств, а также оценить его вероятность. Помимо прочего подрядчик как предприниматель, постоянно действующий на определенном товарном рынке, может сформировать резервный фонд для целей компенсации своих потерь по отдельной договорной связи.

 

Таким образом, подход законодателя, состоящий в возложении на подрядчика риска удорожания подрядных работ, следует признать экономически эффективным. Возложение этого риска на заказчика приводило бы к большим расходам последнего, превышающим возможные издержки подрядчика. Помимо прочего это имело бы отрицательный стимулирующий эффект, так как позволило бы подрядчику вести свои дела с меньшей степенью заботливости и осмотрительности, чем это возможно.

 

Действие экономически эффективного критерия распределения договорного риска можно проиллюстрировать, сопоставив нормы § 3 "Поставка товаров" и § 5 "Контрактация" гл. 30 "Купля-продажа" ГК РФ. Согласно ст. 538 Кодекса "производитель сельскохозяйственной продукции, не исполнивший обязательство либо ненадлежащим образом исполнивший обязательство, несет ответственность при наличии его вины". Данная норма отличает контрактацию от схожего правового режима договора поставки, в котором, в отсутствие специальных норм, действует общее правило п. 3 ст. 401 ГК РФ - ответственность должника до пределов непреодолимой силы. Таким образом, в договоре контрактации риск случайного неисполнения либо нарушения обязательства (например, из-за необычной для данного региона засухи) лежит на покупателе, который лишен права компенсировать свои убытки (взыскать неустойку) за счет продавца - производителя сельскохозяйственной продукции. Однако в договоре поставки такой риск лежит на поставщике. Такое законодательное решение может быть объяснено различием в сравнительных издержках сторон на несение договорного риска.

 

Рассмотрим контрактацию. На стороне продавца в договоре выступает специальный субъект - так называемый производитель сельскохозяйственной продукции, а покупателем - заготовитель, который приобретает продукцию с целью переработки или последующей продажи. Если первый специализируется на выращивании такой продукции, то второй - на вовлечении ее в хозяйственный оборот.

 

В таком обязательстве заготовитель может нести обозначенный договорный риск с меньшими издержками. Во-первых, он может лучше оценить величину своих убытков в результате случайного нарушения обязательства производителем, например при продаже ему меньшего количества зерна из-за неурожая, что делает для него традиционное страхование более доступным. Во-вторых, его возможности по самострахованию существенно превосходят возможности заготовителя. Последний целиком зависит от местных природных условий, его умение и профессионализм в силу объективных причин не всегда способны привести к положительному результату. Односторонне направленный характер его договорных связей (только продажа сельскохозяйственной продукции; он не является посредником на рынке) исключает заключение хеджирующих договоров, способных оградить от потерь в результате природных явлений. Обратная ситуация с заготовителем. Он может с минимальными издержками заключить договоры на поставку сельскохозяйственной продукции из других регионов, другими производителями либо на поставку замещающей продукции. В его распоряжении весь арсенал биржевых сделок, например форвардных контрактов. Заготовитель, действующий в качестве посредника на рынке, может распределить свои риски среди покупателей продукции, заложив в цену перепродажи известную премию. Аналогичный вывод применим и к заготовителю, который приобретает продукцию для последующей переработки.

 

Возможность производителя сельскохозяйственной продукции лучше, т.е. с меньшими издержками, оценить вероятность наступления событий, которые могут привести к случайному неисполнению или нарушению обязательства, ничего принципиально не меняет, поскольку она перевешивается существенной экономией заготовителя на самостраховании.

 

В случае с поставкой у нас нет оснований для аналогичного подхода. Деятельность поставщика зависит не от сил природы, а от его личных усилий. Отсутствие указанного элемента в отношениях обусловливает более традиционный подход к распределению договорных рисков: риск должен возлагаться на лицо, которое им затронуто при исполнении своей обязанности, именно оно с меньшими издержками может его контролировать.

 

Гражданское право содержит примеры распределения договорных рисков, которые не могут быть объяснены экономически эффективным критерием.

 

Так, в случае, когда невозможность исполнения договора возмездного оказания услуг возникла по обстоятельствам, за которые ни одна из сторон не отвечает, заказчик возмещает исполнителю фактически понесенные им расходы, если иное не предусмотрено законом или договором возмездного оказания услуг (п. 3 ст. 781 ГК РФ). Таким образом, риск невозможности исполнения по общему правилу несет заказчик. Между тем с экономической точки зрения был бы правильным обратный подход, а именно возложение риска на исполнителя, чьи сравнительные издержки несения риска на порядок ниже издержек заказчика. Исполнитель, являясь профессионалом, постоянно действующим на определенном товарном рынке, лучше заказчика может оценить вероятность наступления обстоятельств, приводящих к невозможности исполнения, а также с меньшими сравнительными издержками способен сформировать резервный фонд, заложив в цену услуг премию за риск.

 

В отличие от договора возмездного оказания услуг в договоре подряда нет специальных правил, посвященных распределению риска невозможности исполнения. Согласно п. 1 ст. 416 ГК РФ "обязательство прекращается невозможностью исполнения, если она вызвана обстоятельством, за которое ни одна из сторон не отвечает". В отсутствие специальной нормы после прекращения обязательства неблагоприятные последствия остаются лежать на стороне, в имущественной сфере которой они возникли. Исключение составляет лишь случай, когда заказчик воспользовался своим правом потребовать передачи результата незавершенной работы (ст. 729 ГК РФ). При таком варианте развития событий затраты подрядчика, но не его вознаграждение (второй после издержек элемент цены работ - п. 2 ст. 709 ГК РФ), должны быть компенсированы заказчиком.

 

По общему правилу работы выполняются иждивением подрядчика, поэтому именно он несет риск невозможности исполнения по причинам, за наступление которых ни одна из сторон договора не отвечает. Умаление его имущественной сферы может выражаться в расходах напрасного приложения собственных усилий, стоимости затраченных материалов либо работ (услуг) привлеченных третьих лиц. Такое законодательное решение, в отличие от регулирования услуг, согласуется с предложенным критерием распределения договорного риска. Все, что было сказано выше в отношении низких издержек исполнителя по несению обозначенного риска, применимо и к подрядчику. Указанное расхождение в подходах, которые избрал законодатель для двух схожих по своей сути договорных типов, можно объяснить двумя основными причинами.

 

Разграничение подряда и возмездного оказания услуг проводится по различным критериям, одним из которых является предмет обязанности: если это работа или услуга как таковые, т.е. сами действия или деятельность, тогда это договор возмездного оказания услуг; если результат, подлежащий достижению, - то договор подряда. Ссылаясь на немецкую доктрину, А.В. Егоров отмечает, что "по договору с предметом "оказание услуги" исполнитель принимает перед заказчиком обязательство осуществления определенной деятельности, но не достижения какого-либо результата...

 

Услуга отличается от работы тем, что в случае с последней достижение результата правопорядок признает и оценивает как входящее в сферу контроля обязанного лица (подрядчика), и наоборот, при услуге результат не рассматривается как подконтрольный для услугодателя".