Подрядчик не согласовал с заказчиком субподрядчика

Привлечение субподрядчиков к исполнению договора сегодня вполне распространенное и привычное явление. Привлечение субподрядчиков может потребоваться подрядчику, если для выполнения работ необходимо участие определенных специалистов либо выполнение работ включает в себя несколько этапов, каждый из которых представляет собой предмет отдельного договора.

 

В соответствии со ст. 706 Гражданского кодекса РФ, если из закона или договора подряда не вытекает обязанности подрядчика выполнить предусмотренную в договоре работу лично, подрядчик вправе привлечь к исполнению своих обязательств других лиц (субподрядчиков). В этом случае подрядчик выступает в роли генерального подрядчика.

 

Подрядчик, который привлек к исполнению договора подряда субподрядчика в нарушение положений п. 1 ст. 706 Гражданского кодекса РФ или договора, несет перед заказчиком ответственность за убытки, причиненные участием субподрядчика в исполнении договора.

 

В Постановлении ФАС Дальневосточного округа от 27 января 2014 г. N Ф03-6706/2013 по делу N А51-24489/2012 отмечено, что по смыслу п. 2 ст. 706 ГК РФ привлечение к выполнению работ субподрядчика без согласия заказчика, если таковое является обязательным, может рассматриваться как нарушение со стороны подрядчика своих обязательств по договору перед заказчиком.

 

ФАС Московского округа в Постановлении от 24 апреля 2003 г. N КГ-А41/2169-03 отмечает, что если в договоре подряда не предусмотрено права привлекать других лиц без согласия заказчика, то генеральный подрядчик не вправе по своему усмотрению передавать выполнение работы иным субподрядчикам (п. 1 ст. 706 ГК РФ) и такое нарушение может быть признано существенным.

 

Аналогичное дело было рассмотрено Тринадцатым арбитражным апелляционным судом, ответчик был привлечен к ответственности за нарушение условий договора, в частности за то, что подрядчик без письменного согласия заказчика привлек для выполнения работ на объекте субподрядчика.

 

Один из распространенных в договорной практике вариантов формулировки условия о привлечении субподрядчиков выглядит следующим образом: стороны предусматривают право подрядчика привлекать к выполнению работ субподрядные организации только с письменного согласия заказчика, при этом устанавливая в договоре ответственность за несоблюдение данного условия в виде штрафа в твердом размере или в процентном отношении к цене договора.

 

Отметим, что в такой формулировке имеется ряд недостатков, и выделим моменты, на которые следует обращать внимание и которые целесообразно отражать в договоре в целях защиты интересов заказчика от несогласованного привлечения субподрядчиков.

 

Подрядчик, привлекающий субподрядчиков, может ссылаться на то, что в договоре стороны не предусмотрели определенную форму выдаваемого заказчиком подрядчику письменного согласия на привлечение к выполнению работ по договору субподрядчиков. В связи с этим подрядчик может указывать на его право получить такое письменное согласие в произвольной форме.

 

В этой связи рекомендуется в договоре (в приложении) устанавливать форму (образец) письма-запроса подрядчика о согласовании привлечения субподрядчика, а также форму письменного согласия/несогласия заказчика на привлечение субподрядчика. Тем самым в договоре будет четко определено, в какой форме подрядчик должен получить согласие заказчика на привлечение субподрядчика.

 

Если указанная форма в договоре не закреплена, подрядчику предстоит доказывать, что согласие заказчика получено в простой письменной форме до начала привлечения указанных субподрядных организаций к выполнению работ по договору. И такое доказывание вполне может оказаться успешным, лишив заказчика права применить штраф к подрядчику.

 

В этом случае зачастую в арсенале подрядчика используются следующие доказательства: субподрядчики допускались на территорию заказчика самим заказчиком (используются, например, журналы пропусков), или субподрядчики указываются в качестве ответственных исполнителей в планах работ на соответствующем объекте.

 

В этой связи отметим следующее. В условиях договора, определяющих порядок привлечения субподрядчиков к выполнению работ, следует отдельно указать, что допуск субподрядчиков на территорию заказчика не может приравниваться к письменному согласию заказчика на привлечение субподрядчиков к исполнению договора.

 

Кроме того, указание субподрядчика в качестве ответственного лица в планах выполнения работ по определенному объекту не может приравниваться к письменному согласию заказчика на привлечение данного субподрядчика к проведению работ.

 

Допуск организаций-субподрядчиков на территорию заказчика может осуществляться в связи с тем, что они являются прямыми подрядчиками заказчика по другим договорам, предметом которых является оказание иных услуг и проведение иных работ. На объекте могут проводиться комплексные работы различными подрядчиками в рамках различных договоров.

 

Так, в соответствии с п. 305 Федеральных норм и правил в области промышленной безопасности "Правила безопасности в нефтяной и газовой промышленности" 6 (далее - Правила безопасности в НГП) для каждой скважины, подлежащей освоению, составляется план работ и назначаются ответственные лица за их выполнение. План утверждается техническим руководителем буровой организации и согласовывается с заказчиком.

 

В качестве ответственных лиц в данном плане могут быть указаны различные организации, которые являются прямыми подрядчиками заказчика по различным договорам, однако это не может означать, что заказчик подписанием плана согласовал привлечение организации, которая является подрядчиком по одному договору, в качестве субподрядчика по другому договору, даже несмотря на то, что фактически подрядчик по одному договору может выступать субподрядчиком по другому договору.

 

Зачастую подрядчик приводит в свою защиту доводы о том, что взимание штрафа за несогласованное привлечение субподрядчиков неправомерно в связи с тем, что заказчик не понес каких-либо убытков либо иных неблагоприятных последствий, вызванных участием несогласованных субподрядчиков в исполнении договора, и тем не менее впоследствии выставил подрядчику штраф по формальным основаниям. Также подрядчик нередко ссылается на то, что несогласованное привлечение субподрядчиков объясняется необходимостью исполнения договорных обязательств, непрерывностью производственного процесса и необходимостью заверить работы в установленный срок.

 

Действительно, согласно п. 2 ст. 706 Гражданского кодекса РФ подрядчик, который привлек к исполнению договора подряда субподрядчика в нарушение положений п. 1 настоящей статьи или договора, несет перед заказчиком ответственность за убытки, причиненные участием субподрядчика в исполнении договора.

 

Из буквального толкования данной нормы можно сделать вывод, что наступление ответственности подрядчика поставлено в зависимость от наличия у заказчика убытков, а при отсутствии убытков суд может посчитать, что предъявление заказчиком требования об уплате штрафа подрядчику будет являться формальным и рассмотрено как злоупотребление правом.

 

Суды в постановлениях нередко отмечают, что неустойка является мерой гражданско-правовой ответственности должника в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения договорных обязательств и носит компенсационный характер по отношению к возможным убыткам кредитора, направленный на восстановление нарушенных прав, а не карательный (штрафной) характер. Таким образом, неустойка в силу ст. 333 ГК РФ по своей правовой природе носит компенсационный характер и не может являться средством извлечения прибыли и обогащения со стороны кредитора.

 

Таким образом, остается открытым вопрос, возможно ли привлечение к ответственности подрядчика, который в нарушение договора привлек субподрядчиков без согласования с заказчиком, если заказчик при этом фактически не понес убытков.

 

По нашему мнению, следует исходить из следующего. Согласно п. 1 ст. 330 ГК РФ неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательств.

 

Согласно п. 1 ст. 330 ГК РФ применение штрафа не ставится в зависимость от наступления неблагоприятных последствий, возникших вследствие ненадлежащего исполнения должником своего обязательства перед кредитором.

Конституционный Суд РФ в Определении от 22 января 2004 года N 13-О указал, что гражданское законодательство предусматривает неустойку в качестве способа обеспечения исполнения обязательств и меры имущественной ответственности за их неисполнение или ненадлежащее исполнение.

 

Претензии заказчика в данном случае не могут рассматриваться как исключительно формальные по следующим причинам. В соответствии со ст. 54.1 Налогового кодекса РФ <9> не допускается уменьшение налогоплательщиком налоговой базы и (или) суммы подлежащего уплате налога в результате искажения сведений о фактах хозяйственной жизни (совокупности таких фактов), об объектах налогообложения, подлежащих отражению в налоговом и (или) бухгалтерском учете либо налоговой отчетности налогоплательщика.

 

В этой связи заказчик обязан проявлять должную степень осмотрительности при выборе организаций в качестве контрагентов, в том числе в качестве субподрядчиков.

 

Таким образом, установление в договоре обязанности подрядчика согласовывать привлечение субподрядчиков с заказчиком, а также установление в договоре штрафа за нарушение данной обязанности не может быть рассмотрено как установление формальных требований и предъявление формальных претензий к контрагенту. Заказчик в данном случае должен исходить из необходимости установления обстоятельств и получения документации, свидетельствующих о реальных хозяйственных операциях с заявленными субподрядчиками в целях минимизации рисков привлечения заказчика к ответственности за получение необоснованной налоговой выгоды и иные нарушения налогового законодательства.

 

На основании вышеизложенного предлагается внести изменения в п. 2 ст. 706 Гражданского кодекса РФ, изложив его в следующей редакции:

 

"2. Подрядчик, который привлек к исполнению договора подряда субподрядчика в нарушение положений пункта 1 настоящей статьи или договора, несет перед заказчиком ответственность за убытки, причиненные участием субподрядчика в исполнении договора, и (или) уплачивает предусмотренную договором неустойку".

 

Подрядчик нередко полагает, что штрафные санкции, предусмотренные за несогласование привлечения субподрядчиков, применяются не за каждый факт привлечения субподрядчика и не за каждую организацию, привлеченную без согласования, а являются единовременным штрафом, который уплачивается в установленном размере независимо от количества несогласованно привлеченных субподрядчиков.

 

Однако если рассматривать нормы договора как позволяющие заказчику привлекать подрядчика к ответственности за несогласованное привлечение субподрядчиков лишь единовременно вне зависимости от количества привлеченных организаций, то это означало бы равный размер ответственности как за привлечение одного субподрядчика, так и за привлечение большого количества субподрядчиков, что явно несоразмерно нарушенным законным интересам заказчика.

 

Более того, это означало бы, что после первой уплаты штрафа за нарушение соответствующего пункта договора в дальнейшем подрядчик может беспрепятственно привлекать субподрядчиков к исполнению договора в неограниченном количестве, не уплачивая более штрафа, так как он уже был уплачен единожды.

 

То есть фактически единовременная уплата штрафа означала бы, что соответствующий пункт договора, обязывающий заказчика согласовывать субподрядчиков, автоматически перестает действовать и не распространяется на дальнейшие правоотношения сторон, а это противоречит базовым принципам и нормам гражданского права, в том числе ст. 450, 452 ГК РФ, согласно которым изменение договора возможно по соглашению сторон, а соглашение об изменении договора совершается в той же форме, что и договор.

 

На основании вышеизложенного рекомендуется указывать в договоре, что согласованию подлежит каждый субподрядчик, а в статье договора, предусматривающей штраф за несогласованное привлечение субподрядчика, указывать, что штраф уплачивается за каждый факт привлечения субподрядчика в нарушение условий договора.

Ответственность генподрядчика перед заказчиком

Дополните договор с генподрядчиком формулировками, которые защитят заказчика, если последний захочет оформить параллельный подряд — привлечь к работам еще и другие компании.

В статье — условия, которые стоит включить в договор с генподрядчиком, если заказчик планирует привлекать к работам другие компании. Условия помогут заказчику самому решать, кто будет работать параллельно с генподрядчиком, и снизить риски, что получит некачественные результаты работ. Заказчик вправе предложить контрагенту как все положения из этой статьи, так и их часть — в зависимости от переговорных возможностей.

Включить в договор согласие генподрядчика на параллельный подряд

Чтобы заключить договоры напрямую с подрядчиками, которые будут работать параллельно с генподрядчиком, заказчику потребуется получить его согласие. Это требование ГК.ГК Поэтому рекомендуем в договоре генерального подряда указать, что генподрядчик заранее дает согласие заказчику привлекать любые компании для выполнения отдельных работ. Такое условие допустимо, поскольку норма статьи 706 ГК в части согласия — диспозитивная, хотя и не содержит указания, что иное стороны вправе установить в договоре. В этой норме нет прямого запрета для сторон включать согласие в текст договора генерального подряда, то есть определять своим соглашением иное условие, которое отличается от предложенного в самой норме.КБ Также нет и критериев императивности.

Постановление Пленума ВАС от 14.03.2014 № 16
Определение Третьего кассационного суда общей юрисдикции от 18.12.2019 по делу № 88-2283/2019
Апелляционное определение ВС Республики Татарстан от 25.09.2014 по делу № 33-12929/2014

Заказчик, который привлечет подрядчика без согласия генподрядчика, рискует, что последний оспорит договор и суд признает его недействительным. Так, суды наравне с другими доказательствами учитывают тот факт, что генподрядчик не давал согласия на привлечение подрядчиков, и признают договоры параллельного подряда недействительными. В ряде случаев из-за отсутствия согласия суды считают, что договоры с подрядчиками мнимые.

ПРИМЕР ФОРМУЛИРОВКИ
«Заказчик вправе заключить со сторонними подрядчиками договоры подряда на выполнение в отношении Объекта следующих работ: _____________. Подписанием договора Генеральный подрядчик дает ничем не обусловленное и безотзывное согласие на заключение Заказчиком договоров подряда со сторонними подрядчиками, определяемыми Заказчиком, на условиях, установленных Заказчиком».

Параллельный подряд

Заказчики выбирают параллельный подряд, когда напрямую заключают договоры с подрядчиками, которые работают наряду с генподрядчиком, как правило, по трем причинам.

 

1. Выбор подрядчика позволяет заказчику оптимизировать цену работ и условия оплаты. Например, заказчику, в отличие от генподрядчика, доступны скидки, специальные условия, зачет встречных требований.

2. Нужно выполнить отдельные работы, которые заказчик хочет контролировать непосредственно в силу их важности или особого характера. Например, привлечь проектировщиков или компании, которые делают специализированные работы, к примеру, устанавливают сигнализации и охранные системы, разрабатывают и настраивают программное обеспечение, проводят нетипичные изыскания, аудит особых объектов.

3. Заказчик лучше, по сравнению с генподрядчиком, знает специфику работ или сегмент бизнеса. В таком случае в интересах заказчика самостоятельно координировать работы подрядчиков и напрямую давать им поручения. Например, заказчик из сферы гостиничного бизнеса нанимает подрядчика необходимого профиля, чтобы сделать дизайн и элементы внутренней отделки, поскольку знает потребности отрасли.

Согласовать, что генподрядчик проверяет проектную документацию и дает к ней замечания

Когда одна из компаний, которую привлекает заказчик, — проектировщик документации, рекомендуем закрепить в договоре генерального подряда: генподрядчик рассматривает проектную документацию и дает по ней ответ. То есть либо подтверждает, что замечаний нет, либо предоставляет их в срок, который закрепили в договоре. Впоследствии такое условие лишит генподрядчика аргумента, что причина недостатков в результатах работ — ошибки проектирования, которое выполнил прямой подрядчик заказчика, а значит, и отвечать за них должен сам заказчик, а не генподрядчик.

Положения договора противоречат друг другу

Чтобы убедить генподрядчика включить в договор такое условие, зафиксируйте его как отдельную часть объема работ. Правда, заказчику придется заплатить больше. Но риски уменьшатся. Если же не удастся убедить генподрядчика на условие о проверке документации, советуем заказчику в случае спора использовать статью 716 ГК. По ней подрядчик обязан предупредить об обстоятельствах, которые могут оказать негативное влияние на результаты работ. К примеру, предупредить о дефектах проектирования.

ПРИМЕР ФОРМУЛИРОВКИ
«Генеральный подрядчик обязуется в сроки, установленные Договором, рассмотреть переданную Заказчиком проектную документацию (далее — Документация) и согласовать Документацию либо дать мотивированные замечания. Если Документация согласована Генеральным подрядчиком или мотивированные замечания не направлены Заказчику в течение _____ дней, Генеральный подрядчик в ходе исполнения Договора лишается права предъявлять к Заказчику требования, основанные на недостатках, неполноте или отсутствии Документации».

Обязать генподрядчика координировать работу сторонних подрядчиков

Если заказчик привлечет одну или несколько компаний, чтобы они работали параллельно с генподрядчиком, работы на площадке будут пересекаться друг с другом. Особенно если это сложный, комплексный объект. Чтобы подрядчики и генподрядчик не перекладывали друг на друга ответственность за нарушения и снизить риски, что работы не выполнят, советуем написать в договоре, кто координирует работы. Заказчику выгодно, если это будет генподрядчик, поскольку он сможет оперативно обеспечивать согласованность всех работ на объекте.

Суды допускают надзор со стороны генподрядчика за подрядчиками заказчика. Рассматривают организацию и координацию подрядчиков как самостоятельную услугу генподрядчика.А40 Если же у заказчика есть необходимые административные ресурсы, профессиональная компетенция или интерес в том, чтобы самому взаимодействовать с подрядчиками на площадке, заказчик вправе оставить координацию работ за собой.

Постановление Девятого ААС от 19.01.2017 по делу № А40-135402/2016

ПРИМЕР ФОРМУЛИРОВКИ
«Генеральный подрядчик обязан: <...>; координировать и согласовывать работы, выполняемые на площадке [в отношении Объекта] Генеральным подрядчиком, субподрядчиками, а также сторонними подрядчиками, которых привлекает Заказчик для выполнения отдельных работ в отношении Объекта, а именно: организовать пропускную систему работников, в том числе субподрядчиков и сторонних подрядчиков; выдавать, согласовывать наряд-заказы и допуски к выполнению работ; согласовывать, координировать и вносить изменения в графики выполнения работ для субподрядчиков и сторонних подрядчиков; обеспечить и контролировать на площадке соблюдение техники безопасности всеми лицами, в том числе работниками субподрядчиков и сторонних подрядчиков».

Установить поручительство за качество работ, которые выполняют другие компании

Еще один вариант, чтобы подрядчики не перекладывали друг на друга ответственность за то, что выполнили работы ненадлежащим образом, — возложить на генподрядчика ответственность за качество работ, которые выполняют подрядчики заказчика. Данное обязательство может быть оформлено как договор поручительства или включено в договор генерального подряда. Хотя вероятность, что генподрядчик согласится, невысока, само по себе такое условие допустимо.

С одной стороны, пункт 4 статьи 706 ГК директивно предусматривает, что подрядчики отвечают за работы перед заказчиком. С другой — ничто не мешает использовать механизм поручительства генподрядчика по обязательствам подрядчиков. В этом случае генподрядчик обязан отвечать перед заказчиком за основное обязательство из параллельного подряда, то есть за надлежащее выполнение работ подрядчиком заказчика. Однако при механизме поручительства не получится потребовать от генподрядчика переделать проект или устранить недостатки. Обусловлено это тем, что при обеспечении неденежных обязательств поручитель исполняет обязанность так же, как если бы он обеспечивал денежное обязательство, то есть в денежной форме.

Постановление Пленума ВС от 24.12.2020 № 45

ПРИМЕР ФОРМУЛИРОВКИ
«Генеральный подрядчик в качестве поручителя обязуется перед Заказчиком отвечать за надлежащее, качественное и своевременное исполнение _____________ (далее — Сторонний подрядчик) договора подряда № _________, заключенного между Сторонним подрядчиком и Заказчиком. При неисполнении или ненадлежащем исполнении Сторонним подрядчиком обеспеченного поручительством обязательства Генеральный подрядчик (поручитель) и Сторонний подрядчик (должник) отвечают перед Заказчиком (кредитором) солидарно»