Понятие рисков в договоре

Как справедливо отмечал немецкий цивилист Г. Данкварт, "понятия о юридических явлениях держатся прочно в жизни и обороте, и ошибка в самой природе такового немыслима; можно ошибаться только в формулировании понятия". Поэтому результат проведенного исследования зависит в конечном счете от точности соотнесения явления объективной реальности с имеющимся юридическим инструментарием, позволяющим описать его на языке права.

 

В связи с этим разработка проблемы определения договорного риска будет осуществляться по направлению: вычленение сущностных черт исследуемых общественных отношений их юридическая квалификация определение юридической категории. В литературе можно встретить иной методологический подход, в правильности которого можно усомниться.

 

Профессор Ю.Б. Фогельсон предлагает определять риск следующим образом: анализ позитивного права, вычленение общих признаков явления построение юридической конструкции. Данная точка зрения переоценивает значение закона, который, как известно, может быть несовершенным. В модели "фактическое, идеальное", примером которой является связь общественных отношений и права, приоритет должен быть отдан первым, поскольку право является средством социальной регуляции. Его цель в том, чтобы рационально отразить общественные отношения, учитывая их природу, особенности и внутренние законы развития. На этот счет дореволюционный цивилист И.И. Степанов заметил: "Законодательства берут учреждения из жизни, а жизнь весьма часто под одним названием объединяет вещи, сходные между собою лишь по внешности. Поэтому дело науки не повторять законодательства, а путем анализа вывести характерные свойства того или другого института, указав на то, что должно быть понимаемо под этим институтом и что должно быть отделено от него как не отвечающее его понятию".

 

Учитывая взаимовлияние права и экономики, плодотворным представляется рассмотрение риска также в контексте экономической науки. Это поможет (а) уяснить круг и признаки тех общественных отношений, которые, как считается, строятся на началах риска, и (б) установить характер связи, существующей между ними и гражданским правом.

 

Изначально риск исследовался в контексте экономической теории прибыли. Согласно Ф.Х. Найту общее явление риска распадается на неопределенность, которая может быть количественно оценена через вероятность наступления события, т.е. собственно риск (не является неопределенностью по своей сути), и неопределенность, очерченную случаями неколичественного рода, т.е. субстанцию, не доступную объективному измерению (риском в точном смысле слова не является). Последний тип неопределенности обусловлен уникальностью ситуации, исключающей возможность формирования относительно большой группы аналогичных случаев для целей расчета вероятности их наступления

Иногда под риском понимают "систему действий по целеполаганию и целеосуществлению с наличием прогнозных оценок по вероятности достижения поставленных и решаемых задач", признаками которой являются: 1) субъективный характер, выражающийся в субъективной оценке ситуации конкретным человеком; 2) вероятностный характер; 3) сопряженность с деятельностью субъекта; 4) прогнозируемость. Подобная точка зрения, акцентируя внимание на вероятности результата, признает риском в том числе и неполучение прибыли. Согласно А.П. Альгину "риск - это деятельность, связанная с преодолением неопределенности в ситуации неизбежного выбора, в процессе которой имеется возможность количественно и качественно оценить вероятность достижения предполагаемого результата, неудачи и отклонения от цели".

 

Как видно из изложенного, подходы экономистов к определению риска если не совпадают, то по крайней мере не сильно противоречат. Поэтому не будет ошибкой сказать, что риск в экономической науке определяется единообразно. Под ним понимают вероятность наступления обстоятельств, которые могут оказать как негативное, так и позитивное влияние на имущественную сферу предпринимателя.

 

Анализ экономической литературы позволяет выделить сущностные признаки риска:

1) риск предполагает неопределенность среды;

2) риск реализуется в процессе выбора предпринимателем альтернативных вариантов поведения;

3) риск может как лежать в основании получения прибыли, так и вести к потерям;

4) результат поведения на рынке носит вероятностный, а значит, прогнозируемый характер.

Подходы к определению риска, сложившиеся в экономической науке, нельзя автоматически перенести на юридическую почву. Прежде всего необходимо разграничить возможность получения выгоды (риск в трактовке ряда экономистов) и риск, который традиционно участвует в механизме разложения негативных имущественных последствий. Когда в результате наступления непредвиденного обстоятельства оба участника договора оказываются в выигрыше, то между ними не возникает конфликт интересов. Дополнительное вмешательство права в эти отношения не требуется, поскольку исполнение обязательства обеспечивается имеющимися экономическими стимулами. Включение в содержание риска возможности получения прибыли не имеет практического смысла, так как образовавшаяся выгода распределяется на основании договора, заключенного по воле сторон.

 

Нельзя согласиться с тем, что в гражданском праве риск может означать возможность неполучения прибыли как экономической категории. Общепризнанным является выделение в качестве одной из основных черт гражданско-правовых отношений их эквивалентно-возмездного характера. Содержание данного признака, берущего свои корни в римском праве, не выходит за рамки требования простой эквивалентности встречного предоставления. В случае если оно соблюдается, праву должно быть безразлично, создает ли хозяйственная операция прибыль для лиц, участвующих в ней, или нет.

 

Формирование прибыли, т.е. положительной разницы между расходами (себестоимостью производства) и доходами, зависит от многих неочевидных факторов, в силу этого прибыльность операции в большинстве случаев не может восприниматься третьими лицами, в том числе контрагентом. Предположение стороны о получении прибыли в результате сделки является лишь ее внутренним психическим стимулом, мотивом, вызывающим изъявление воли, и в этом смысле оно не может быть урегулировано правом. Ставить наступление правовых последствий в зависимость от факта получения либо неполучения прибыли - значит посягнуть на стабильность гражданского оборота.

 

Подтверждение этому выводу может быть найдено в Гражданском кодексе Российской Федерации (далее - Гражданский кодекс РФ, ГК РФ или Кодекс) - нигде закон не содержит требования прибыльности сделок либо какого-либо иного учета этого явления в гражданских отношениях. Единственным, пожалуй, исключением, когда праву не безразличен вопрос о доходах лица, является институт возмещения убытков в части упущенной выгоды. Появление этого правила вызвано спецификой гражданско-правовой ответственности, имеющей ярко выраженную компенсаторную направленность. Что касается кабальных сделок, то Кодекс говорит не об отсутствии прибыли у потерпевшего лица, а о нарушении принципа эквивалентности отношений, т.е. о явной диспропорции в денежной оценке исполнения и контрисполнения. Фраза "на крайне невыгодных для себя условиях" подразумевает исключительность ситуации для гражданского оборота, в то время как отсутствие прибыли является относительно нормальным явлением. В случае с кабальными сделками указанная диспропорция, имеющая правовое значение, должна восприниматься контрагентом, чего нельзя требовать в отношении прибыльности сделки.

 

Таким образом, риск в гражданском праве не связан с прибылью сторон договора. Его содержание образует возможность ухудшения имущественной сферы лица в результате утраты имущества в той или иной форме.

 

Риск, понимаемый экономистами в контексте выбора предпринимателем варианта действий, также не может быть принят за основу дальнейшего исследования, поскольку в этом случае он характеризует слишком широкий круг явлений. Такой выбор сопровождает заключение любого договора, вступление в корпоративные или вещные правоотношения (на стороне активного субъекта) и т.д. Употребление понятия "риск" в подобном смысле способно полностью выхолостить его специально-юридическое содержание применительно к отдельным институтам, неразрывно связанным с ним в силу исторического развития и специфики регулируемых отношений (страхование, вещное право, алеаторные обязательства). Взаимосвязь риска и действующего субъекта (предпринимателя) не имеет универсального значения, поскольку вступление в гражданские отношения даже для потребителя всегда сопровождается известной долей неопределенности.

 

Отмечаемый экономистами вероятностный признак риска может быть заимствован, поскольку он отражает объективный характер явлений, определяющих динамику договорного правоотношения.

Далее необходимо остановиться на рассмотрении риска в гражданском праве. Традиционно выделяются три основных подхода к определению риска. Сторонники первого подхода считают, что риск является явлением объективной реальности, которое существует вне нашего сознания. Сторонники второго, сравнительно нового подхода рассматривают риск в качестве психического отношения лица к возможным последствиям своих действий (субъективная теория риска В.А. Ойгензихта и его последователей). Отдельные ученые, занявшие третью - компромиссную - позицию, трактуют риск как объективно-субъективную категорию либо выделяют отдельно субъективный и объективный риски.

 

Рассмотрим эволюцию подходов к определению риска как объективной правовой категории. Одно из первых упоминаний о нем можно встретить в источниках римского права. Не определяя само понятие риска, римские юристы разработали правила, позволяющие разложить между сторонами обязательства неблагоприятные последствия случая (casus) - обстоятельств, наступление которых не зависело от воли должника. Эта цель достигалась через распределение контрактного риска (periculum), чьи правила находились в зависимости от конструкции соглашения.

 

Основным принципом было casus a nullo praestantur (за случай никто не отвечает), смысл которого сводился к локализации убытков на том лице, в чьей имущественной сфере они возникли. С этим правилом корреспондировала римская максима casus sentit dominus (случай поражает собственника), что предполагало отсутствие лица, которому причиненный (случайный) вред мог быть вменен в вину.

 

Существовали исключения из этого правила, обусловленные специальными контрактными конструкциями. Так, риск слагался с собственника и переносился на его контрагента, если:

1) ответственность за случай ex lege (по закону) возлагалась на должника-несобственника;

2) специальным (дополнительным) соглашением стороны цивильного контракта установили обязанность должника к охране вверенных ему чужих вещей, определяемых индивидуальными признаками (custodia), что делало последнего ответственным и за случай ;

3) вещь передавалась во владение должника-несобственника по оценке (aestimatio) ;

4) должник находился в просрочке (mora obligatio perpetuator).

К примеру, в соответствии с правилом periculum est emptoris покупатель в договоре купли-продажи был обязан внести плату и в том случае, когда вещь после заключения договора, но до ее передачи путем традиции погибла по какому-либо несчастному случаю, так что утрачивалась возможность предоставить ее покупателю. Это правило не применялось тогда, когда вещь гибла "по злому умыслу или по вине" продавца (dolo aut culpa venditoris). Аналогичное правило действовало, если вещь повреждалась либо портилась. Иными словами, с момента заключения договора риск случайной гибели и ухудшения вещи переходил на покупателя, хотя последний еще не становился ее собственником.

 

Переход риска в момент вступления контракта в силу отражает традиционное представление, по которому объект сделки оказывался в сфере контроля покупателя независимо от факта передачи владения. Конструкция periculum est emptoris распространялась только на индивидуально-определенные вещи (species): несчастный случай, постигший вещь, которую предполагалось предоставить, не освобождал должника от обязательства, если предметом последнего являлась genus - вещь, определяемая родовыми признаками (как известно, genus perire non cencetur - род не гибнет).

 

Жесткость правила, когда на кредитора, не ставшего собственником индивидуально-определенной вещи, возлагался риск ее случайной гибели или повреждения, отчасти компенсировалась конструкцией periculum - et commodum, согласно которой если вследствие одного и того же события исполнение обязательства делалось невозможным вполне или отчасти и в то же время появлялась какая-либо выгода (commodum), то право на нее принадлежало тому, кто несет в отношении этого события риск.

 

Существовали свои правила о распределении риска и для других видов обязательств. Правило periculum est locatoris означало, что при гибели вследствие несчастного случая вещи, переданной внаем (location conductio), дальнейшее начисление платы прекращалось. При займе (mutuum) случайная гибель вещи, полученной взаем, относилась на счет должника, в результате чего последний не освобождался от обязанности возвратить кредитору вещь того же рода и качества. В договоре ссуды (commodatum) риск случайной гибели или повреждения вещи по общему правилу нес ссудодатель, однако если ссудополучатель пользовался вещью иначе, чем предусмотрено в договоре (так называемая кража пользования (furtum usus)), то риск перелагался на него. Морской заем (foenus nauticum) предусматривал возложение на кредитора, предоставившего купцу-должнику денежные средства для дальнего похода за море, риска случайной гибели или повреждения вещи от опасностей морского пути. Контрактный риск переходил на кредитора с момента, когда корабль должен был выйти в море, и лежал на нем до тех пор, пока должник не впадал в просрочку.

 

Как уже было указано, риск возлагался на лиц, обязанных к охране чужих вещей (custodia). Такая обязанность могла возникнуть в силу особенностей самого обязательства (ipso jure) либо в силу особого соглашения сторон цивильного контракта.

 

Повышенная ответственность корабельщиков и содержателей гостиниц (nautae, caupones, stabularii) за casus до пределов vis major (квалифицированный случай) составляла пример обязанности к custodia по преторскому эдикту, т.е. ipso jure. Последние отвечали за всякую утрату и повреждение вещей и грузов, причиненные действиями их служебного персонала, пассажиров (постояльцев) или третьих лиц. Иску потерпевшего они могли противопоставить единственные возражения, основанные на действии непреодолимой силы. Другим примером являлась ответственность хозяина складочных амбаров (horrearius) за вещи, отданные в его склад на хранение. Римские источники говорят о них как о принятых хозяином склада на свой риск (recipit suo periculo). Последний, будучи обязанным к custodia, мог освободиться от ответственности за гибель или повреждение вещей исключительно ссылкой на непреодолимую силу (например, на кражу со взломом, произведенную шайкой разбойников).

 

Принятие чужой вещи по оценке ее стоимости в одних случаях возлагало на должника ответственность за omne periculum (безусловная ответственность за целостность и сохранность вещи для, например, коммодотария, арендатора в отношении инвентаря арендованного им имения), в других - до пределов непреодолимой силы (для участника в товариществе, получившего по оценке во владение общее имущество).

 

Применительно к альтернативному обязательству считалось, что риск случайной, без вины должника, гибели одного из предметов такого обязательства (вещи) падает на него (он не освобождается от обязанности выдать оставшиеся предметы кредитору), а риск гибели всех вещей - на кредитора, поскольку должник в результате этого освобождался от своего обязательства, а кредитор продолжал быть обязанным уплатить покупную цену.

 

Рассмотрение примеров распределения риска тем не менее оставляет открытым вопрос о том, что же в римском праве понималось под случайным вредом. Последний разделялся на вред, вызванный простым (преодолимым) случаем (casus) и непреодолимым случаем (casus major), т.е. "несчастьем стихийным, чрезвычайным, которого никакая человеческая сила предотвратить не может". Причинами первого признавались: а) обыкновенные явления природы; б) поведение животных; в) действия невменяемых людей. Casus major мог быть вызван: а) непреодолимым проявлением стихийных сил природы; б) тленностью и смертностью всего материального (например, смертью или болезнью рабов, животных); в) человеческими насильственными действиями, если они непреодолимы. Простой и непреодолимый случай всегда предполагал отсутствие конкретного лица, которому причиненный вред мог быть вменен в вину. Однако если наступлению случайного события предшествовала привходящая вина должника (например, при просрочке исполнения обязательства), последний был не вправе ссылаться на случай или непреодолимую силу как на обстоятельства, освобождающие от ответственности.

 

Таким образом, случаем можно признать произошедшее против воли сторон обязательства событие или действие, которое никому не может быть вменено в вину. Это исключало разложение возникших убытков при помощи контрактной ответственности, условием наступления которой как раз и являлась вина обязанного лица.

 

Подводя итог рассмотрению римского права, можно сделать вывод о том, что под риском понималась опасность (возможность наступления) неблагоприятных имущественных последствий, причиной которых являлся случай - некое событие, за которое никто из сторон обязательства не отвечает, т.е. наступившее без их вины.

 

Проблеме риска уделяли внимание и дореволюционные юристы. По мнению Д.И. Мейера, "каждое обязательство сопровождается риском или страхом, которое заключается в том, что действие, составляющее предмет обязательства и представляющееся при заключении его возможным, может оказаться впоследствии невозможным". Данный фрагмент оставляет открытым вопрос о том, что же делает исполнение невозможным: экономическая обременительность, наступление непредвиденных обстоятельств фактического или юридического свойства. В другом месте своей работы автор отмечал, что риск в обязательстве, которому подвергается веритель (кредитор), отдавая капитал в руки должнику, зависит от большей или меньшей степени надежности последнего, т.е. риск верителя есть некая опасность неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства должником. В аналогичном ключе высказывался К.П. Победоносцев. Как видно, оба известных цивилиста сходились во мнении о том, что риск договора связан с возможностью нарушения должником своего обязательства.