Как определить риски договора

В своей повседневной деятельности человек вынужден делать поправку на случайность, в том числе путем создания специальных юридических конструкций. Поскольку гражданское право регулирует в основном имущественные отношения, постольку его интересуют прежде всего негативные имущественные последствия случайности, для чего и устанавливаются нормы, позволяющие справедливо распределить их среди участников правоотношения.

 

В правовом контексте проявлением случайности следует признавать явление, возникновение которого не зависит от воли субъектов правоотношения. В противном случае оно было бы закономерным. Следуя римской традиции, такими явлениями являются простой и квалифицированный случаи, которые вызывают нарушение договорного обязательства против воли и при отсутствии вины должника.

 

Действующая кодификация гражданского права дает определение непреодолимой силы. В силу п. 3 ст. 401 ГК РФ непреодолимая сила - это прежде всего обстоятельство. Такое обстоятельство должно отвечать требованиям чрезвычайности и непреодолимости. Употребление данного термина оставляет открытым вопрос о том, к какой группе юридических фактов следует относить непреодолимую силу. По нашему мнению, это не принципиально, поскольку указанным критериям может соответствовать как событие, действие третьих лиц, так и административный акт.

 

По общему правилу лицо, осуществляющее предпринимательскую деятельность, отвечает за любое нарушение договора, если только оно не было вызвано непреодолимой силой. Очевидно, что речь идет не только об ответственности за нарушение обязательства при наличии вины, так как специальная норма п. 3 ст. 401 ГК РФ, исходя из презумпции разумности законодателя, не может содержать общего правила п. 1 этой же статьи.

 

Пункт 3 устанавливает ответственность предпринимателя за нарушение обязательства при наличии его вины, а также за случайное (невиновное) нарушение обязательства, вызванное обстоятельствами, которые не отвечают признакам непреодолимой силы (простой случай) . Такие обстоятельства, являясь чрезвычайными, тем не менее могут быть предотвращены должником при проявлении повышенной степени заботливости и осмотрительности, нежели требуется по характеру обязательства и условиям оборота. В этой связи случайным нарушением договорного обязательства следует признавать такое нарушение, которое возникло в результате обстоятельства, которое должник не мог предотвратить при той степени заботливости и осмотрительности, какая требовалась от него по характеру обязательства и условиям оборота, хотя и мог это сделать при проявлении повышенной степени заботливости и осмотрительности.

 

Профессор Е.А. Суханов определяет случай (казус) в качестве "события, которое могло бы быть предотвращено ответственным за это лицом, но этого им не было сделано лишь потому, что такое событие невозможно было предвидеть и предотвратить ввиду внезапности его наступления" . Наш подход совпадает с изложенной точкой зрения в том, что образующее случай обстоятельство (событие) является принципиально предотвратимым. Однако, согласно Е.А. Суханову случай не может быть предотвращен, поскольку его невозможно предвидеть.

 

С изложенной позицией нельзя согласиться. В наш век человек имеет возможность защитить себя от последствий любых внезапных, но принципиально предотвратимых явлений. Вопрос лишь в том, насколько стоимость таких мер либо упущенных возможностей при снижении уровня той или иной активности соотносится с устраняемыми последствиями. Не всегда такие меры бывают экономически оправданными, что может являться барьером для их реализации на практике. Не случайно поэтому Кодекс ставит вину лица в зависимость от той степени заботливости и осмотрительности, какая требуется от него по характеру обязательства и условиям оборота.

 

Применяя последний критерий, суд должен оценивать, насколько с позиции оборота рационально принимать большие усилия по исполнению обязательства, которые, как известно, требуют затрат. Если такой необходимости нет, то лицо может освободиться от ответственности на началах вины. Термин "условия оборота" ориентирует нас на некий усредненный уровень заботливости и осмотрительности должника, при этом ничто не мешает ему принимать повышенные меры к исполнению обязательства. Именно они и могут противостоять внезапным внешним явлениям. К примеру, кража товара, переданного на хранение непрофессиональному хранителю, может рассматриваться в качестве простого случая, если помещение было снабжено исправными запорными устройствами. Наличие охранной сигнализации или вооруженной профессиональной охраны способно существенно снизить вероятность кражи, если не полностью ее устранить. Последние мероприятия и будут как раз проявлением повышенной степени заботливости об исполнении обязательства.

 

В качестве примера случайного причинения вреда Е.А. Суханов приводит дорожно-транспортное происшествие, вызванное неожиданными действиями пешехода, на которые водитель, соблюдавший все Правила дорожного движения, не успел среагировать. В реальной жизни, однако, не каждый пешеход, который неожиданно (внезапно) выбегает на оживленную дорогу, оказывается под колесами машины. Более опытные или осторожные водители способны избежать наезда даже в такой ситуации. Опыт вождения, в частности, проявляется в том, чтобы снижать разрешенную скорость перед закрытыми поворотами, остановившимися автобусами, в неосвещенных местах и т.д. Водители могут демонстрировать также разный подход к обеспечению безопасности движения. Одни заканчивают обучение сразу после получения водительского удостоверения, дающего право управлять транспортным средством, другие через какое-то время проходят дорогостоящий курс контраварийной подготовки.

 

В последнем примере дополнительные меры заботливости и осмотрительности, стоящие денег, способны эффективно снизить вероятность дорожно-транспортного происшествия, вызванного неожиданными действиями других участников движения.

 

Таким образом, предложенное Е.А. Сухановым определение, акцентируя внимание только на непредотвратимости события, не учитывает того, что случай либо вызванные им неблагоприятные последствия могут быть предотвращены проявлением дополнительных мер заботливости и осмотрительности выше того уровня, который требуется для того, чтобы лицо признали невиновным.

Выработанная дефиниция случайного нарушения обязательства может быть использована для определения непреодолимой силы как относительного явления. Под непреодолимой силой следует понимать обстоятельство, повлекшее нарушение обязательства, которое не могло быть предотвращено проявлением любой степени заботливости и осмотрительности должника.

 

Таким образом, если мысленно представить себе ось, на которой расположить области нарушений обязательства, вызванных различными причинами, то область нарушения обязательства из-за непреодолимой силы будет граничить со случаем, а случай - с виной.

 

В договорных отношениях правовое значение приобретает только та случайность, негативные имущественные последствия которой не могут быть локализованы на виновном лице, т.е. случайность, которая нашла свое выражение в виде случая либо непреодолимой силы. Если же предвидение конкретного события и предотвращение его последствий предопределены той степенью заботливости и осмотрительности, какая требуется от лица по характеру обязательства и условиям оборота, то такая случайность не имеет правового значения. Ее проявление находится в сфере контроля должника, ссылаясь на нее, он не может освободиться от "нормальной" гражданско-правовой ответственности при наличии вины. В других случаях, например при действии непреодолимой силы, проявление случайности освобождает лицо не только от исполнения обязательства, но и от ответственности, здесь случайность приобретает правовое значение - право предусматривает соответствующие юридические последствия.

 

Представляется, что договорный риск как специфическая правовая категория, противостоящая по своему значению вине должника, охватывает проявление только случайности, имеющей правовое значение. В силу этого в содержание договорного риска следует включать вероятность отрицательных имущественных последствий, вызванных простым случаем либо непреодолимой силой.

 

Таким образом, под договорным риском следует понимать основанную на договоре вероятность возникновения у одной из сторон убытков и (или) иных отрицательных имущественных последствий, которые не могут быть предотвращены при проявлении той степени заботливости и осмотрительности, какая требуется от обеих сторон по характеру договора и условиям оборота.

 

Указанное определение позволяет выделить следующие признаки договорного риска: 1) возложение неблагоприятных последствий на конкретное лицо производится на основании договора (признак связи с договором); 2) в отношении неблагоприятных последствий неизвестно, наступят они или нет (вероятностный признак); 3) неблагоприятные последствия носят имущественный характер (имущественный признак); 4) наступление неблагоприятных последствий не могло быть предотвращено при проявлении той степени заботливости и осмотрительности, какая требуется от обеих сторон по характеру договора и условиям оборота (признак отсутствия вины).

 

Категория несения договорного риска предстает перед нами в качестве способа определения стороны обязательства, которая обязана принять на себя бремя неблагоприятных последствий случая либо непреодолимой силы. Реализация указанной обязанности осуществляется в форме: 1) претерпевания стороной договора ухудшения собственной имущественной сферы (утрата или повреждение имущества; невозможность применения к должнику мер гражданско-правовой ответственности; увеличение издержек собственного исполнения, снижение стоимости контрисполнения; исполнение обязательства без получения встречного предоставления); 2) осуществления действий, направленных на компенсацию имущественной сферы другой стороны обязательства (возложение гражданско-правовой ответственности без учета вины на началах риска).

 

В литературе можно встретить возражения против предложенного определения договорного риска. По мнению Ф.А. Вячеславова, такой подход тесно примыкает к позиции сторонников определения риска через категорию юридического факта (содержание риска составляют сами неблагоприятные события) , при этом "понимание риска как вероятности или возможности в точном значении этих слов исключает риск из предмета гражданско-правового регулирования, поскольку исследование вероятностей как закономерностей случайных явлений относится к предмету естественных наук - математике (например, теория вероятности), а не права".

 

С изложенным трудно согласиться. Приведем аргумент, основывающийся на положениях действующего права. Законодатель в действительности использует понятие вероятность, когда дает определение страховому риску (п. 1 ст. 944 ГК РФ), что, однако, не означает исключение страхового риска из предмета гражданско-правового регулирования. Безусловно, установление меры математической вероятности, ее точный расчет, выходит за пределы предмета науки гражданского права. Однако, будучи установленной, она способна оказывать влияние на динамику гражданского правоотношения, т.е. приобретает правовое значение. К примеру, страховщик, уведомленный об обстоятельствах, влекущих увеличение страхового риска (увеличение вероятности наступления страхового случая), вправе потребовать изменения условий договора страхования или уплаты дополнительной страховой премии соразмерно увеличению риска (п. 2 ст. 959 ГК РФ). Это свидетельствует о том, что вероятность явлений по меньшей мере праву не безразлична.

 

Право есть типизированное отражение реальных жизненных отношений, поэтому оно может заключать в себе ряд явлений, являющихся одновременно предметом исследований других отраслей науки. К примеру, проблемы преступности, деликтоспособности могут интересовать не только правоведа, но и психолога, социолога; правовые формы, опосредующие обращение товаров, регулирование рынка посредством введения тех или иных норм, - экономиста и т.д. В этой связи не существует вопросов, которыми право не может заниматься, скорее, есть вопросы, которыми оно может заниматься не настолько глубоко, как специализированные науки, т.е. в объеме, необходимом для применения правовых норм. Очевидно, что в случае возникновения спора при применении п. 2 ст. 959 ГК РФ именно суду в конечном счете придется оценивать влияние конкретных обстоятельств на величину страхового риска: увеличивают ли они вероятность наступления события или нет, а значит, все эти вопросы находятся в орбите права.

 

В своей диссертации Ф.А. Вячеславов приходит к выводу о том, что "понимание риска как невыгодных последствий с необходимостью должно быть дополнено указанием на их возможный, вероятный характер" и что риск - это "возможные невыгодные последствия" . Представляется, что между риском как вероятностью наступления неблагоприятных последствий и риском как неблагоприятными последствиями, которые могут наступить с определенной вероятностью, отсутствует концептуальное различие. По сути речь идет об одном и том же явлении, которое описывается разными терминами.

 

В силу п. 3 ст. 401 ГК РФ лица, осуществляющие предпринимательскую деятельность, по общему правилу отвечают за случайное нарушение обязательств. Условием наступления этого вида ответственности является риск в его объективном понимании, принятый на основании договора. Отличие этого вида ответственности от "нормальной" ответственности, условием наступления которой является вина должника, заключается в реализуемых функциях. Для первой функция предотвращения противоправного поведения, а также формирования социально полезных стимулов абсолютно не характерна, чего нельзя сказать об ответственности за виновные действия (бездействие). Ответственность, условием которой является риск, выполняет единственную функцию разложения неблагоприятных имущественных последствий случая и непреодолимой силы. Этот вывод основывается на следующих посылках. Регулирование, осуществляемое expost, т.е. посредством последующего применения санкций за отступление от социально поощряемой модели поведения, формирует в сознании рационального субъекта должный образ действий на будущее, ориентирует его на выбор того варианта поведения, который не будет связан для него с неблагоприятными имущественными последствиями. Очевидно, что неэквивалентное лишение лица принадлежащего ему имущества вследствие применения мер ответственности способно эффективно воздействовать на поведение. Наступление же случайных обстоятельств не может быть своевременно предвидено, следовательно, и принудительное воздействие на волю должника не имеет цели. Его действия (бездействие), даже если они приведут к нарушению обязательства, не будут считаться упречными с позиции государства - все, что требовалось по характеру обязательства и условиям оборота, он сделал, проявив должный уровень заботливости и осмотрительности.