Договорные риски в предпринимательском праве

"Всякий договор есть взаимное страхование от множества рисков мелких и крупных и распределение этих рисков между заключившими этот договор". Высказыванию профессора Я.М. Магазинера вторит утверждение отца-основателя экономического анализа права Р.А. Познера о том, что "основной целью договоров и договорного права является распределение рисков". Это интуитивно понятно и с этим трудно спорить. Потребность в распределении рисков не возникает только в тех договорных обязательствах, в которых момент исполнения совпадает с моментом заключения (например, большинство договоров розничной купли-продажи).

 

В ход исполнения такого рода обязательств не может вмешаться фактор неопределенности окружающей среды, здесь нет места случайности - все находится под контролем обеих сторон. Там же, где моменты заключения и исполнения разорваны во времени, что характерно для длящихся обязательств, стороны могут сталкиваться с обстоятельствами, изменяющими внешние условия, из существования которых они исходили изначально. Подобного рода обстоятельства в одних случаях будут определять динамику правоотношения, например, прекращая обязательство невозможностью исполнения, в других - только увеличивать издержки должника либо снижать ценность его исполнения для кредитора.

 

Каждый участник гражданского оборота хотел бы переложить свои риски на контрагента, чтобы действовать без оглядки на случай. Однако заключение договора есть всегда процесс согласования двух воль, достижение разумного компромисса противоположных интересов. На практике это означает, что каждое лицо готово принять на себя риски другого лишь при условии получения дополнительной компенсации. Такая премия за риск может либо иметь форму скидки с цены (надбавки к ней), либо учитываться в структуре взаимных прав и обязанностей.

 

Жесткие рамки бюджетных ограничений при равной экономической (переговорной) силе сторон приводят к тому, что часть договорных рисков лицо соглашается нести самостоятельно, передавая лишь некоторые своему контрагенту, который в силу разделения труда способен нести их более эффективно. Последнее условие выполняется, если контрагент требует за несение риска меньший эквивалент в сравнении с издержками, возникающими у другой стороны при оставлении риска на ней.

 

В итоге процесс распределения договорных рисков направляется, по выражению А. Смита, "невидимой рукой рынка". Риск возлагается на ту сторону обязательства, которая требует меньшую "цену" за то, чтобы принять на себя бремя дополнительных рисков.

 

В основе этого процесса лежит четкая экономическая логика. Считается, что все участники гражданского оборота делятся, в зависимости от своего отношения к риску, на три группы: 1) предпочитающие риск (risk seeking); 2) безразличные к риску (risk neutral) и 3) избегающие риска (risk aversion). Лица, относящиеся к первой и второй группам, как правило, это предприниматели или иные профессионалы в своей области, склонные за дополнительное вознаграждение принимать на себя риски, лежащие на лицах, относящихся к третьей группе.

 

Каждый, кто действует на постоянной основе на определенном товарном рынке, имеет возможность заложить в цену товара известную премию за риск и тем самым способствовать образованию резервного фонда, за счет которого могут быть покрыты убытки по отдельным договорным связям. Даже тогда, когда оба участника обязательства, являясь предпринимателями, предпочитают риск, указанная логика сохраняет свою силу, поскольку они, как правило, действуют на разных рынках, что позволяет им эффективно хеджировать ("самостраховать") различные риски. Ярким примером сказанному является классический договор страхования, по которому страховщик, подчиняясь закону "больших чисел", за сравнительно невысокую премию принимает на себя риск отдельного страхователя, для которого последствия его материализации могут оказаться катастрофическими.

 

В итоге оказывается, что договор есть средство распределения рисков, возникающих в гражданском обороте. Договорное право выполняет ту же функцию, поскольку массив диспозитивных норм призван восполнять отсутствующую волю сторон обязательства, в том числе по вопросам несения рисков, а императивные нормы призваны не допустить чрезмерного возложения рисков на одну сторону договора.

 

Понимание того, что является назначением договора и договорного права, еще не дает ответа на вопрос, как должен распределяться тот или иной риск применительно к конкретному договорному обязательству. На данный вопрос нельзя ответить, оставаясь на формально-логических позициях. С этой точки зрения любая норма, которая вносит ясность в существующие отношения, тем самым восполняя отсутствующую волю сторон договора, является удовлетворительной. Однако этого мало. Необходим поиск рационального (умопостигаемого) решения проблемы, что вынуждает обращаться к ценностям, лежащим за пределами системы права (соображения справедливости, экономической эффективности и т.д.).

 

Употребление термина "рациональный" в данном контексте не случайно. Цель настоящей работы не в том, чтобы предложить то распределение рисков, которое кажется оптимальным либо целесообразным автору, но предложить модель, подкрепленную аргументами, выходящими за рамки сугубо личного мнения (восприятия). Представляется, что рациональным может быть признан только тот критерий распределения рисков, чьи цели понятны, проверены на соответствие интересам общества.

 

Существуют различные пути, позволяющие "проявить" рациональную юридическую конструкцию. Для целей последующего изложения можно выделить два основных подхода. Первый обычно именуют "юридическая догматика" ("юридический позитивизм"), его суть состоит в исследовании позитивного права с позиций формальной логики. Ему противостоят взгляды тех, кто предлагает оценивать правовые построения с привлечением методов иных социальных наук. Рассмотрим последний подход, поскольку его нельзя признать общепринятым в российской цивилистике.

 

Традиционно методология правоведения замкнута на строго юридических методах, основанных на формально-логических особенностях законов и требованиях аристотелевской логики. Предмет исследования, во многом искусственно, ограничивается догмой права, т.е. нормами поведения, нашедшими свое позитивное закрепление, и практикой их применения. Интересы юристов сосредоточиваются на описании, обобщении позитивного права, приведении его в систему, устранении внутреннего противоречия с целью обеспечения единообразия в применении норм и толковании их так, чтобы "схожие дела" разрешались одинаково. В результате зачастую технико-прикладной аспект юридической науки переоценивается, из-за чего исследования приобретают интерпретационный, описательный, а в целом некритичный (глоссаторский) характер.

 

В рамках указанного метода большинство возникающих вопросов разрешается через призму априорно существующих ценностей, которые выводятся из самой системы права. Согласие с ними является обязательным условием начала и продолжения исследовательской работы. В результате этого право становится самоотносимым, т.е. ссылающимся на самого себя. Логическим итогом является обособление правоведения от смежных отраслей человеческого знания, что исключает возможность привлечения методов иных наук для разрешения поставленных задач.

 

От перечисленных выше недостатков юридического позитивизма можно уйти, если отказаться от поиска ценности в самом праве, которое является утилитарным средством, призванным решать политические, экономические, социальные, культурные задачи, стоящие перед обществом. Такой подход зачастую именуют функциональным (иногда инструментальным), поскольку он, будучи предельно прагматичным, ориентирован на содержание отношений, а не на их форму.

 

В литературе отмечается, что в настоящее время в Европе, особенно в области наднационального частного права, образованного директивами и решениями ECJ (Европейского суда справедливости), происходит сдвиг в пользу именно функционального метода, который вытесняет собой позитивистский, сугубо формальный подход. Прагматичный стиль директив оказывает прямое воздействие на национальное право, поскольку согласно решениям ECJ суды обязаны истолковывать последнее в соответствии с директивами. При таком подходе ценности оказываются за пределами собственно национального права, которое с помощью тех или иных юридических конструкций способствует их защите.

 

Таковы взгляды представителей юридических течений, условно именуемых "право и... (экономика, социология, антропология, психология)", которые заимствуют методологический аппарат иных отраслей знания (экономики, социологии, психологии). Их сторонники считают, что право не должно рассматриваться независимо или автономно, но, скорее, в зависимости от других отраслей знания.

 

История юридических школ, условно именуемых "право - и -...", уходит корнями в XIX век. Уже тогда многие юристы, будучи против самоограничения науки гражданского права, предлагали рассматривать право во взаимосвязи с экономическими отношениями (К. Менгер, Г. Данкварт, Л.И. Петражицкий, Г.Ф. Шершеневич) либо во взаимосвязи с явлениями социальной жизни (С.А. Муромцев, Ю.С. Гамбаров ).

 

В настоящее время наиболее заметным среди течений "право и..." является экономический анализ права (law and economics), представителей которого интересуют вопросы влияния экономики на право. Раскрытие подобного рода взаимосвязей позволяет выяснить, как право воздействует на поведение людей, в отношении которых действует презумпция рациональности, и является ли эффект такого воздействия социально полезным (оправданным).

 

В качестве принципа правового регулирования сторонники этого течения провозглашают экономическую эффективность, на достижение которой должны быть направлены существующие правовые институты. Под эффективностью, как правило, понимается экономическая эффективность распределения ограниченных ресурсов общества с целью их использования наиболее ценным способом, т.е. с наибольшей отдачей (полезностью).

 

В основании этого научного течения лежит допущение о том, что в рамках объективно существующих ограничений (например, бюджетных, временных) субъект, действующий в своем интересе, старается достичь максимума возможного, исходя из имеющихся в его распоряжении средств. В этом заключается суть рационального поведения. Реализация регулирующей функции права ориентирует рационального субъекта на выбор того варианта поведения (неважно, правомерного или неправомерного), который связан для него с наименьшими сравнительными издержками. Лицо, выбирая из нескольких альтернатив, не только учитывает абстрактные негативные имущественные последствия (которые могут и не наступить), но и соотносит их со своими текущими издержками.

 

В итоге экономический анализ права дает методологический инструментарий, позволяющий (1) рационализировать существующие правовые построения, т.е. определиться с лежащими в их основе ценностями (защищаемыми правом интересами), а также понять причины появления и предназначение конкретных норм; (2) откорректировать правовое регулирование тогда, когда оно не достигает стоящих перед ним целей; (3) предсказать воздействие потенциальной нормы на поведение субъектов, которым она будет адресована; (4) согласовать толкование существующих норм с реальными общественными отношениями, лежащими в их основе.

 

Наверное, никто из российских юристов не будет отрицать объективное существование особой логики права, правовых принципов suigeneris либо самостоятельности права как науки. Однако развитие права в стремлении адекватно урегулировать изменяющиеся общественные отношения, основанное исключительно на ценностях, априорно присущих праву, и на изначально данном формально-логическом методологическом аппарате, имеет существенные ограничения.

 

Как было невозможно в свое время урегулировать общественные отношения, возникающие по поводу произведений, изобретений (интеллектуальная собственность), исходя только из догмы римского права, так и невозможно урегулировать все новые (возникающие) общественные отношения путем поиска ответов в существующем теле права, пытаясь логическим путем вывести из него новый институт. Энергия развития права черпается во многом из сфер, лежащих за пределами догмы и являющихся проявлением внешних по отношению к праву сил (экономика, политика, нравственность, наука и т.д.). Именно поэтому использование методов иных социальных наук может оказаться полезным.

 

Поэтому следует согласиться с мнением о допустимости использования новых для российской науки частного права идей, что ни в коем случае не означает отказ от всего того, что было сделано ранее. Метод экономического анализа права, будучи дедуктивным по своей природе, не отрицает полностью, но дополняет традиционный догматический (индуктивный) метод исследования.

 

В качестве последнего аргумента имеет смысл сослаться на авторитетное мнение Г.Ф. Шершеневича о том, что "среди социальных наук наиболее близкими друг другу, наиболее сродными являются юриспруденция и политическая экономия... Стремление к удовлетворению материальных потребностей, средства и законы которого составляют предмет политической экономии, дает вместе с тем главный повод к постоянным столкновениям интересов отдельных лиц, устранение чего является задачей права. Юриспруденция не может игнорировать действительные экономические отношения, потому что они составляют фактическое основание права. Понятия, выработанные и установленные экономической наукой, юриспруденция не должна оставлять без внимания. Юридические формы выливаются лишь на почве экономических отношений. Жизнь и преимущественно экономический оборот доставляют материал юриспруденции, которая не вправе относиться свысока к явлениям действительности и к понятиям, выработанным жизнью и столь близкой к последней науке - политической экономией (сноски опущены. - Д.А.)".